Introduction à l’étude du Droit : questions théoriques

1.Dites en 5 lignes, quelle est l’importance du droit pour la société humaine.
2.Quels sont les arguments qui sous-tendent l’interdiction pour le juge de légiférer?

Réponses
1. Toute société a besoin pour fonctionner d’un certain ordre sans lequel, elle verse dans l’anarchie. Le droit est cet instrument qui sert à organiser la société et à éviter qu’elle ne plonge dans l’anarchie. Il assure donc un rôle de pacification des rapports sociaux. Il est le socle de toute société en ce sens qu’on ne saurait concevoir une société sans règles, d’où l’expression latine « Ubi societas ,ibi jus ;ibi societas ,ubi jus » qui veut qu’il n’y a de société que là où il y a droit .Aussi, qu’il n’y a pas de société sans droit ,ni de droit sans société. Ceci étant le droit existe dans toutes les sociétés, dans tous les Etats. En effet, chaque Etat fonctionne sur la base d’un ensemble de règles juridiques qui prescrivent et ordonnent les comportements des individus et des institutions.

2.Montesquieu distinguait trois types de pouvoir : l’exécutif, législatif et le judiciaire. Dans cet ordre, l’exécutif met en œuvre les lois conçues par le législateur, lois dont l’application est confiée au judiciaire. Dans l’esprit des lois, Montesquieu proposait la séparation des pouvoirs comme un moyen efficace pour contrer les abus de pouvoirs et l’arbitraire résultant de l’exercice de ces pouvoirs. En effet, on estime que si le législateur est exécuteur rien ne l’empêche de se corrompre en mettant en œuvre des lois qui lui sont favorables. Si l’exécutif est juge aucun contrôle de l’action politique n’est possible. Il en est de même si le pouvoir de sanctionner se retrouve dans les mains de celui qui est chargé de veiller à son application. Il y a un gros risque de tomber dans l’arbitraire. C’est pour éviter tout ceci que John lock et Montesquieu ont proposé la théorie de la séparation des pouvoirs. Cette théorie signifie tout simplement que la mission de légiférer, d’exécuter les lois et de sanctionner leur inobservation demeureront distinctes. Cela revient à dire que le gouvernement ne peut pas légiférer, que le législateur une fois la loi votée doit laisser son application au gouvernement. Elle signifie également que les juges doivent se contenter d’appliquer la loi votée par le parlement, si bien qu’ils ne peuvent pas se livrer à l’édiction de normes à caractère générales et impersonnelles comme le fait le législateur.
Il s’agit là d’une interdiction formelle faite au pouvoir judiciaire. L’article 5 du code civil français disposait à cet effet : « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». En d’autres termes il est interdit au juge de rendre des arrêts de règlements défini comme une décision de justice à propos d’un litige particulier mais qui énonce une règle juridique générale et abstraite, laquelle s’appliquera désormais à tout cas ultérieur qui présenterait une similitude suffisante avec le premier cas constitué comme référence.
Cela permet d’éviter que la volonté ou les points de vues de quelques personnes ne prennent le dessus ou ne fasse concurrence à la volonté du peuple dont le législateur est le représentant direct. De ce point de vue ,le juge doit obéir à la loi, il lui doit obéissance sous peine de voir son pouvoir juridictionnel remis en cause.

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ZOROME Noufou

zoromenoufou1993@gmail.com

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CAS PRATIQUE

                                              Cas pratique

Le 10 mai le gouvernement obtient de l’Assemblée nationale l’autorisation de légiférer par voie d’ordonnance concernant le statut des magistrats au Burkina Faso. L’autorisation est accordée le 15 mai 2019 pour une période d’un an. Suite à cette habilitation le chef de l’Etat prend une ordonnance portant obligation pour les magistrats de jurer allégeance au pouvoir en place. Dès la publication de cette ordonnance, la majorité des magistrats jure allégeance au pouvoir en place. Mais une minorité de magistrat refuse de jurer allégeance arguant la non validité de cette ordonnance.

Le ministre de la justice révoque ces magistrats contestataires par un décret pris en conseil des ministres. Les magistrats minoritaires refusent d’obtempérer en relevant à nouveau l’absence de validité de ce décret. Pour ce faire, ils saisissent le conseil d’Etat qui se déclarent incompétent, arguant que la question relève de la compétence du conseil constitutionnel qui, non seulement affirme son incompétence, mais souligne le manque de qualité des magistrats à le saisir.

1.Pourquoi la majorité des juges a-t-elle juré allégeance ?

2.La position des juges minoritaires refusant de faire allégeance est-elle fondée ?

3.Le conseil d’Etat était-il fondé à nier sa compétence ?

4.Pourquoi le Conseil constitutionnel se déclare-t-il incompétent ?

5.Les magistrats étaient-ils fondés à saisir le Conseil constitutionnel ?

Proposition de réponses

1.La majorité des juges a juré allégeance sans doute parce que si en principe la détermination des règles concernant le statut des magistrats relève de la compétence du législateur, il n’en demeure pas moins que celui-ci peut autoriser sous certaines conditions le gouvernement à intervenir dans sa propre compétence. En effet, l’article 107 de la constitution dispose que :« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de ses programmes, demander à l’Assemblée nationale l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

2.La position des juges minoritaires de prêter allégeance est bien fondée puisqu’ en vertu de la séparation des pouvoir le juge ne reçoit pas d’ordre du gouvernement, il n’est pas soumis au gouvernement. Le pouvoir judiciaire dans son ensemble n’est soumis qu’à la loi. Le pouvoir judiciaire est indépendant des deux autres pouvoirs. C’est ce que nous dis l’article 129 de la constitution du Burkina Faso : « Le pouvoir judiciaire est indépendant ». Cette indépendance doit être garantie par le Président du Faso assisté par le Conseil Supérieur de la Magistrature (article 132). C’est dire donc que le Chef de l’Etat doit veuiller à ce que cette indépendance ne soit pas un mythe. Cette indépendance du pouvoir judicaire implique que les magistrats sont aussi indépendants dans l’exercice de leur fonction vis-à-vis du gouvernement et du parlement. Or prêter allégeance reviendrait implicitement mais surement s’engager à accepter d’être soumis au gouvernement, ce qui n’a pas lieu d’être en l’état actuel où le juge n’a de limite que la loi. Il exécute sa mission dans le respect de la loi.

 3.Le gouvernement a pris un acte qui intervient dans le domaine du législateur par voie d’ordonnance. La nature juridique de cet acte se pose dès lors.

Du fait du domaine d’intervention de l’ordonnance, il a valeur législative. Mais, au regard de son origine ou de l’organe qui l’édicte, l’ordonnance est un acte réglementaire. C’est donc dire que l’ordonnance a une nature juridique hybride.

Il est de règle en droit positif actuel que le contrôle d’une loi échappe à la compétence du juge administratif et échoit donc au juge constitutionnel. Par conséquent, si l’on s’en tient au domaine d’intervention de l’ordonnance pour lui conférer le caractère d’une loi, il va sans dire que le conseil d’Etat a eu raison de décliner sa compétence. Mais, si on prend en compte l’origine de l’organe qui l’a édicté, c’est-à-dire le gouvernement, il est évident que le conseil d’état ne pouvait pas décliner sa compétence.

Du fait de son caractère hybride, c’est plutôt une autre démarche qu’il nous faut emprunter pour apprécier la position du conseil d’Etat. Cette démarche consiste à prendre en compte la procédure d’adoption de l’ordonnance. En droit positif burkinabé et français ,c’est une procédure spéciale qui régit d’adoption de l’ordonnance .Cette procédure  comprend trois phases : la phase d’habilitation dont l’exécutif ne peut recourir à ces ordonnances qu’après autorisation de l’AN pour un délai déterminé et pour des matières précises (article 107, alinéa 1er) ; la phase d’adoption où les ordonnances sont prises en conseils des ministres après avis du Conseil Constitutionnel (article 107 alinéa 2) ; la phase de ratification à la fin de la période d’autorisation, le gouvernement est obligé de déposer, à la fin de la période, toutes les ordonnances que le gouvernement a pris, devant l’AN qui doit les approuver ou les rejeter. Deux cas de figures se présentent : l’AN rejette les ordonnances du gouvernement. Les ordonnances sont donc abrogées. Par contre si l’AN émet un vote positif, ces ordonnances ont la même valeur que la loi (article 107 dernier alinéa).

En résumé, l’ordonnance demeure un acte administratif tant qu’il n’a pas été ratifié par le législateur. Il est donc susceptible d’être contrôlé par le juge administratif, en l’occurrence le conseil d’Etat.

En conséquence, le conseil d’état ne devait pas décliner sa compétence. Si le conseil d’Etat avait retenu sa compétence, il l’aurait sans aucun doute censuré car l’ordonnance aurait dû faire l’objet d’un examen par le juge constitutionnel. Le Conseil constitutionnel, s’il avait été saisi aurait déclaré cette ordonnance contraire à la constitution.

4.Le conseil constitutionnel est jugé de la constitutionnalité des lois, c’est-à-dire qu’il contrôle la conformité de la loi par rapport à la constitution. Il n’est pas juge de la constitutionnalité des actes administratif qui relève de la compétence du juge administratif dans le cadre du contrôle de légalité des actes administratifs. Etant donné que l’ordonnance mis en cause est un acte administratif du fait qu’il n’a pas encore été ratifié par le parlement, il est évident donc que le juge constitutionnel ne pouvait pas se reconnaitre compétent.

C’est donc à bon droit qu’il s’est déclaré incompétent.

5.Suivant l’article 157 de la constitution, la saisine du conseil constitutionnel est limitée à des autorités politiques bien énumérées. Il s’agit du président du Faso, le premier ministre, le président de l’assemblée nationale et un dixième des députés. Il va sans dire qu’au regard de la substance de cette disposition les magistrats ne pouvaient pas saisir le conseil constitutionnel. Mais, l’alinéa 1 de cette disposition ouvre l’accès aux portes de juge constitutionnel à tous les citoyens par le biais du mécanisme de l’exception d’inconstitutionnalité. En effet, cet alinéa dispose : « En outre, tout citoyen peut saisir le Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité des lois, soit directement, soit par la procédure de l’exception d’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui le concerne devant une juridiction. Celle-ci doit surseoir jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel qui doit intervenir dans un délai maximum de trente jours à compter de sa saisine ».

Mais, on se demande bien s’il y a une affaire en cours devant le juge administratif ou le juge judiciaire concernant ces magistrats fondant leur compétence à saisir le juge constitutionnel.

Etant donné que les magistrats minoritaires font l’objet d’une révocation par un décret pris en conseil des ministres, lequel décret est contesté devant le conseil d’état, on peut dire qu’il y a bien une affaire qui les concernent devant une juridiction. Par conséquent, les magistrats minoritaires avaient qualité à saisir le conseil constitutionnel sur le fondement l’alinéa 1 de l’article 157 de la constitution révisée de 2015.


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ZOROME Noufou

zoromenoufou1993@gmail.com

L’Extradition en France

L’extradition peut être définie comme une procédure permettant à un État d’obtenir transfert d’une personne poursuivie ou condamné pour un crime mais qui se trouve sur le territoire d’un autre Etat.
Elle implique une procédure judiciaire avec toutes les garanties de la défense mais aussi une procédure administrative impliquant des autorités administratives dont les décisions sont susceptibles de recours devant le juge administratif en l’occurrence le conseil d’État.
En France, le conseil d’État a eu le mérite d’ériger le refus d’extradition pour des motifs politiques en principe fondamental reconnu par les lois de la République (arrêt Kone ,CE,ass,3/07/1996).
Relativement à cette procédure d’extradition, le Burkina Faso avait émis une demande d’extradition de monsieur François Compaoré poursuivi par la justice burkinabè dans le cadre de l’assassinat du journaliste Norbert Zongo.
Le Burkina avait obtenu une décision favorable de la cour d’appel de Paris. Mais, le conseil de Compaoré avait formé contre la décision de la cour d’appel un pourvoi en cassation.
Ce pourvoi a connu son dénouement aujourd’hui 4 juin par un rejet pur et simple non seulement du pourvoi mais aussi de la question d’inconstitutionnalité des textes législatifs relatifs à l’extradition et soulevée par la défense de monsieur Compaoré.
Pour voir monsieur Compaoré effectivement dans les filets de la justice burkinabè, il va falloir attendre l’intervention d’ un acte administratif ,notamment un décret du gouvernement français, lequel pourra faire l’objet de recours en annulation pour illégalité.
Ce qui veut dire qu’il faudra encore attendre des mois pour voir la fin du film.
Ce qui est intéressant, ce sont les garanties qui entourent cette procédure d’extradition.

Ma Passion du Droit

ZOROME Noufou

La théorie des droits en filigrane

Le droit est une réalité à double facette. Dans la notion de Droit on retrouve le droit objectif et le droit subjectif. Le droit objectif peut être défini comme l’ensemble des règles de conduites qui, dans une société politique donnée, gouverne les relations des individus entre eux et s’impose à eux sous peine de sanction, en recourant au besoin à la contrainte publique. Le droit subjectif par contre, est l’ensemble de prérogatives reconnues aux particuliers dans leurs relations. Il prend essence dans le droit objectif. En générale, les Etats à travers leur législation et les conventions internationales reconnaissent un certain nombre de droit subjectifs aux citoyens. Certains sont invocables devant le juge. Cela implique que l’Etat peut voir sa responsabilité engagée si la jouissance de ces droits n’est pas effective, surtout si cela est du fait propre de l’Etat. D’autres par contre, ne sont pas immédiatement invocables. L’Etat n’est donc pas tenu d’assurer leur effectivité. Mais, cela n’empêche pas à l’Etat de promouvoir leur jouissance.

Des droits dits fondamentaux sont généralement expressément reconnus aux citoyens par les constitutions des Etats ou par des conventions internationales. La consécration de tels droits dans la constitution implique que l’Etat doit prendre les mesures nécessaires pour garantir leur jouissance. Cela implique aussi que les citoyens peuvent invoquer le bénéfice de ces droits devant le juge national.

Pour les droits expressément consacrés leur invocation devant le juge ne pose pas de difficultés. Mais, il peut arriver que pour jouir des droits consacrés par la constitution par exemple, le citoyen ait besoin d’autres droits non consacrés par le droit positif. Autrement dit, la jouissance d’un droit fondamental expressément reconnu au niveau national exige celle d’autres droits aussi fondamentaux non expressément reconnus par le droit positif. Il est évident que la justiciabilité des droits non reconnus formellement par le droit positif peut poser problème devant les juridictions d’où la théorie des droits en filigrane. Cette théorie a été utilisée par le professeur Abdoulaye Soma (doctorant à l’époque) dans sa thèse de doctorat pour établir le fondement du droit à l’alimentation dans les Etats où il n’est pas formellement consacré.

En effet, dans sa thèse de doctorat « Droit de l’homme à l’alimentation et sécurité alimentaire en Afrique », soutenue en 2010 à l’université de Genève, le professeur développe la théorie des droits en filigrane. Cette théorie soutient la reconnaissance implicite de droit fondamentaux non consacrés par le droit positif mais dont leur absence ou leur non effectivité rendrait difficile, voire impossible la jouissance de droit fondamentaux formellement consacrés par la législation nationale. En s’appuyant sur les différents instruments internationaux[1], nationaux et régionaux[2] consacrant les droit d’Homme, le professeur démontre en fait que le droit à l’alimentation est en filigrane consacré par lesdits instruments.

Par exemple : le droit de toute personne à la dignité humaine implique le droit à l’alimentation. En effet, selon le professeur, « il ne fait aucun doute que la dignité humaine d’une personne donnée est gravement négligée et bafouée si de par sa condition sociale, de surcroît dans une société démocratique, son besoin fondamental et naturel de se nourrir lui est inaccessible, insatisfait ou dénié ». C’est dire donc que le droit à l’alimentation se trouve au cœur du droit au respect de la dignité humaine. Cela a fait dire au professeur que « l’on serait fondé à revendiquer le droit à l’alimentation dans tout système juridique où la dignité humaine a trouvé une consécration normative ». En d’autre terme, si la constitution d’un Etat consacre la notion de dignité humaine, ses citoyens doivent pouvoir invoquer le droit à l’alimentation en se fondant sur l’obligation de l’Etat de garantir le respect de la dignité humaine. C’est donc par extension que le droit à l’alimentation apparait. Mais, une telle extension n’est possible que dans la mesure où le droit extrait est indispensable pour la satisfaction du droit sur la base duquel ledit droit a été extrait.

Il en est de même pour le droit à la vie. En effet, le droit à l’alimentation apparait en filigrane du droit à la vie puisqu’il ne peut y avoir de droit à la vie dans la privation du droit à l’alimentation. Affirme le professeur. Autrement dit, le droit à la vie implique la jouissance du droit à l’alimentation.

Pour soutenir cette position, le professeur cite la doctrine africaine pour qui le droit de vivre et le droit de mieux vivre apparaissent en filigrane notamment de l’article 4  sur le droit de chaque Homme à la vie et du droit à l’existence des peuples de l’article 20 de la charte africaine des droits de l’Homme et des Peuples  .Autrement dit, la charte ne consacre pas explicitement le droit de vivre et de mieux vivre ,mais la doctrine considère que  des article 4 et 20 de la charte,  on peut extraire le droit de vivre et de mieux vivre.

C’est sans doute sur la base de la théorie des droits en filigrane que dans l’affaire peuple ogonie, que les requérants avaient soutenu que « le droit à l’alimentation est implicite dans la Charte africaine, dans les dispositions telles que le droit à la vie(article4), le droit à la santé(article16) et le droit au développement économique, social et culturel (article22)».

Dans cette affaire, la commission africaine des droits de l’Homme et des peuples avait déclaré que « le droit à l’alimentation est inextricablement lié à la dignité humaine et est par conséquent essentiel à la jouissance et à la réalisation des autres droits … ». C’est donc dire que la non formalisation d’un droit fondamental ne fait pas obstacle à ce que les citoyens puissent l’invoquer surtout si la jouissance de ce droit est consubstantielle à celle des droits formellement consacrés.

En abordant le fondement juridique du droit à l’alimentation, le professeur constate que dans les constitutions de certains Etats, on retrouve le droit à l’alimentation, mais que dans d’autres comme celle du Burkina Faso, ce droit n’y figure pas. Mais, à partir d’un droit fondamental reconnu par la constitution du Burkina[3], on peut en filigrane, extraire le droit à l’alimentation qui n’est pas consacré dans la constitution

Suivant le développement de l’auteur, la théorie des droits en filigrane fonctionne à travers un certain nombre de critères. Tout abord, le droit en question doit n’avoir pas été reconnu par le droit positif et être fondamental dans la jouissance d’autres droits aussi fondamentaux. Aussi, il doit pouvoir être vu comme ne résultant pas d’un pouvoir prétorien du juge qui l’a reconnu. C’est ce que nous dit le professeur en ces termes : « il faut que le nouveau droit pouvant prétendument être lu en filigrane d’un autre soit un droit non expressément reconnu par les instruments du système, d’où l’intérêt de l’approche. Il faut qu’il s’agisse d’un droit fondamental ou tout au moins fondamentalement déterminant pour une cause donnée, d’où la destinée prioritairement jurisprudentielle de la théorie. Le droit nouveau dérivé doit constituer une condition nécessaire à la jouissance du droit dont il dérive, ou un élément indispensable au bien-être des acteurs de l’ordre social et juridique concerné, ou faire l’objet d’un consensus social. Il faut qu’il s’agisse d’une interprétation non arbitraire créant un droit n’imposant pas aux différents acteurs de nouvelles obligations excédant celles inhérentes aux droits existants ou incompatibles avec la philosophie sous-jacente du système concerné, d’où la valeur interprétative rationnelle et non arbitraire de la théorie. S’agissant de son régime juridique, le nouveau droit devra être autonome, indépendant et dépasser le cadre de l’espèce qui l’a vu naître, d ’où l’utilité de pouvoir désormais faire des revendications sur le fondement de ce nouveau ».

Ma Passion du Droit

ZOROME Noufou

Tel:70 95 54 66


[1]Il s’agit de la déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, le pacte international relatif aux droits civils et politiques et le pacte international relatif aux droits sociaux, économiques et culturelles.

[2] Au niveau régional notamment européen on a la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 au niveau africain.

[3]Il s’agit de la constitution toujours en vigueur, celle du 11 juin 1991.