Thème : les implications juridiques du choix du régime matrimonial

Thème : les implications juridiques du choix du régime matrimonial

Le mariage est une étape importante dans la vie d’un homme ou d’une femme. Pour la société, le mariage est une garantie évidente de sa survie. Il existe plusieurs types de mariage. Il y a le mariage religieux qui se fait selon les règles religieuses, le mariage coutumier et le mariage civil.

L’article 237 du CPF du Burkina Faso définit le mariage comme étant la célébration d’une union entre un homme et une femme. La célébration de ce type de mariage fait intervenir l’officier d’Etat civil conformément aux lois en vigueur.

Le mariage est un acte juridique qui a vocation à lier les parties jusqu’à une éventuelle rupture de leur union. La célébration du mariage civil doit respecter un certain nombre d’exigences. Il s’agit principalement des conditions de formes et de fond du mariage.

En choisissant de se marier, les futurs époux font solennellement le choix de vivre une vie commune. Cette vie commune implique une imbrication de leurs affaires personnelles et de leurs biens. Avant le mariage, chaque époux avait des biens dont il disposait et gérait à sa guise. Etant propriétaire de ses biens, il peut les donner à qui il veut et quand il veut sans avoir à rendre des comptes à qui que ce soit. Néanmoins, il se doit parfois de respecter certaines formalités liées au fisc. Durant le mariage également , chaque époux peut acquérir des biens et vu que le mariage implique une vie commune[1] des époux il va sans dire que le mariage affecte la situation  patrimoniale des époux .

L’on peut donc se demander si le mariage ne limite pas les droits des époux sur leurs biens ?

La réponse à cette question nécessite que nous abordons les règles juridiques qui régissent les biens des époux dans le mariage. Ces règles constituent ce que l’on appelle « régime matrimonial ».

Des auteurs comme Philipe Malaurie et Agnès définissent le régime matrimonial comme étant  l’ensemble des règles régissant les rapports pécuniaires entre les époux, mais aussi entre ceux-ci avec les tiers[2] . Il existe plusieurs régimes matrimoniaux dans les législations des Etats. Au Burkina Faso, le code des personnes et de la famille consacre principalement deux types de régimes. Il s’agit du régime légal et le régime conventionnel. Par ailleurs, le code consacre un principe essentiel en matière de régime matrimonial. Il s’agit de la liberté des conventions matrimoniales. Cette liberté signifie que les futurs époux sont libres d’organiser par convention leurs relations patrimoniales sous réserve de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. Elle signifie également que les époux peuvent choisir l’un des régimes proposés par le législateur.

Le choix du régime n’est pas sans conséquence sur le patrimoine de chacun des époux et puisqu’il s’agit de règles juridiques, il convient donc de parler des implications juridiques.

Par implication juridique, il faut entendre des effets de droit provenant des conséquences d’un acte juridique. Il s’agit en l’espèce donc des effets de droit provenant du choix des époux relativement au régime matrimonial .

La gestion et l’administration des biens d’un époux ou des époux posent généralement problème. Elle est souvent la cause de nombreux disputes conjugales. Cela sans doute parce que le régime choisi par le couple n’est pas toujours adapté à la situation personnelle ou professionnelle des époux. Aussi, parce que généralement le choix des époux n’est pas éclairé. C’est le cas lorsque les époux sont analphabètes. Comme dit plus haut la question du régime matrimonial est susceptible d’affecter la situation des époux vis-à-vis des tiers. C’est généralement le cas lorsque l’un des époux est commerçant. Tout ceci concourt à dire que la question matrimoniale mérite une grande attention d’où l’intérêt de la présente conférence dont le thème est : « les implications juridiques du choix du régime matrimonial ».

Son intérêt est à la fois d’ordre pratique et théorique. Pratique, parce qu’elle pourrait constituer un guide pour tous ceux qui souhaitent ou souhaiteraient se mettre la bague au doigt aux yeux de l’autorité civile.

 D’ordre théorique, on peut dire que rédiger de manière assez synthétique dans un style assez courant, le document pourrait contribuer à une meilleure compréhension non seulement des différents régimes matrimoniaux prévus par le législateur mais aussi des conséquences juridiques immédiates et à long terme de chaque régime.

Conformément aux exigences académiques en droit, cette réflexion sera construite en deux grandes parties.

 Il s’agira dans un premier temps, d’aborder les différents régimes matrimoniaux prévus ou autorisés par le code des personnes et de la famille du Burkina Faso (I). Le choix d’aborder en premier lieu les régimes matrimoniaux se justifie par le fait qu’on ne peut raisonnablement traiter des conséquences juridiques d’un régime matrimonial sans au préalable cerner la substance de ce régime.

 Dans une deuxième partie, on s’attardera à montrer que le choix d’un régime matrimonial implique un certain nombre de conséquences que les futurs époux doivent connaitre avant un quelconque choix(II).

Concrètement, il s’agira d’évoquer les effets juridiques de chaque régime.

I. Les différents régimes matrimoniaux

Comme mentionnée dans l’introduction il existe deux type de régimes matrimoniaux qui’ il conviendra d’aborder. Il s’agit d’une part, du régime légal et d’autre part, du régime conventionnel. Légal parce que les règles qui composent le régime sont l’émanation directe de la volonté du législateur ou parce que ledit régime est dans certaines situations imposé de droit par lui. Le régime est dit conventionnel parce qu’il est laissé aux futurs époux le soin de définir par eux-mêmes les règles devant régir leur bien. Le choix du régime matrimonial est guidé par un principe essentiel en la matière. Il s’agit du principe de la liberté des conventions matrimoniales qui signifie clairement que les futurs époux peuvent faire quant à leur bien toutes les conventions possibles pourvu qu’elles ne soient pas contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Telle est la substance de l’article 311 du CPF du Burkina.

En vertu de cette liberté, les époux peuvent définir librement les règles spéciales devant régir leurs biens(A), tout comme ils peuvent tout simplement choisir l’un des régimes légaux(B). Dans le premier cas, il s’agit d’un régime conventionnel s’exprimant dans un contrat de mariage dont les conditions de formations ne seront pas examinées ici. Tandis que dans le second cas, il s’agit d’un régime légal.

On verra bien que les futurs époux se verront imposés un régime légal dans certaines situations.

A. Le régime conventionnel ou la pleine expression de la liberté matrimoniale

 Le contrat de mariage est le moyen par excellence d’expression de la liberté matrimoniale. En vertu de ce contrat les futurs époux déterminent le statut de leurs biens. Concrètement, cela revient à dire que les futurs époux avant la célébration du mariage déterminent les pouvoirs d’administration et de disposition des époux sur leurs biens. Aussi, doivent-ils établir des règles relatives à la propriété de leurs biens présent et futur.

Ils se doivent donc de se poser les questions auxquelles le régime matrimonial à vocation à répondre.

Par exemple : Ils doivent se demander si chaque époux doit gérer séparément une masse des biens ou un des époux peut gérer n’importe quel bien. Aussi, quel est leur rapport vis- à –vis des tiers, c’est-à-dire sont –ils solidairement responsable des dettes contracter par l’un des époux ?

Ce sont autant de questions auxquelles leur contrat de mariage doit répondre.

 On peut se demander donc quel peut être le contenu du contrat de mariage. Cela nous amène bien évidemment à aborder le contenu du contrat. En générale, le contrat du mariage comprend trois types de clauses. Ces clauses sont relatives aux avantages matrimoniaux, à l’attribution, la gestion et la répartition des biens du couple et aux clauses diverses.

Les clauses relatives à l’attribution, la gestion et la répartition des bien du couple constituent ce qu’on appelle « convention matrimoniale ».

Par exemple le contrat peut stipuler que tous les biens qui seront communs dans le couple appartiendra aux 2 époux, ou à tel ou tel époux, ou sera réparti comme suite….

Ils peuvent donc prévoir qu’à la dissolution du régime matrimonial le partage des biens se fera de manière égalitaire, inégal etc.

Qu’en est-il des avantages matrimoniaux ?

Il faut dire que les dispositions relatives aux avantages matrimoniaux visent le plus souvent à assurer une meilleure vie au conjoint survivant en cas de dissolution du mariage par décès. Elles permettent aussi de faire des libéralités entre époux. Il en ainsi des donations réciproques, et comme avantage matrimonial, on peut citer : l’attribution intégrale de la communauté, le prélèvement avec ou sans indemnité, ou encore l’attribution préférentielle du logement familial ou de l’exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale.

S’agissant des clauses diverses, il faut retenir qu’elles n’ont aucune influence sur le statut des biens car elles peuvent concerner les domaines les plus divers tels     qu’une reconnaissance de dettes entre époux, ou même une reconnaissance d’enfants nés hors mariage. Ces clauses ont l’avantage de conférer le caractère authentique aux actes qu’elles visent.

Il importe de préciser que le contrat de mariage doit nécessairement être conclu avant le mariage. Mais, il ne devient efficace, c’est à dire qu’il ne produit ses effets qu’à la célébration du mariage. Si le mariage ne s’ensuit pas, il devient caduc.

Par ailleurs, il faut noter qu’en vertu de la liberté des conventions matrimoniales, les époux qui veulent conclure un contrat de mariage ne sont pas obligés de fixer des règles spéciales, ils peuvent tout simplement opter pour l’un des régimes légaux. Autrement dit le couple peut décider dans le cadre du contrat de mariage que leurs biens seront séparer ou seront soumis à la communauté des biens. Ils peuvent également opter pour un régime mixte c’est-à-dire un mélange des règles de la communauté des biens et celles du régime séparé. Cette possibilité leur est reconnu par l’article 348 du CPF qui dispose que : « Les époux peuvent, par un contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de convention non contraire aux articles 311 à 313

Ils peuvent, notamment, convenir :

1 ° que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;

2° qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;

3° que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens communs moyennant indemnité ;

4° que l’un des époux sera autorisé à prélever, avant tout partager soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée des biens ;

 5° que les époux auront des parts inégales ;

6° qu’il y aura entre eux communauté universelle

Les règles de la communauté légale restent applicables en tous les points qui n’ont pas fait l’objet de la convention des parties.

En tout état de cause, la conclusion d’un contrat de mariage n’est pas obligatoire et n’oblige pas au mariage. Il est juste un moyen par lequel les futurs époux choisissent le régime matrimonial qui les convient. Ce qui est obligatoire et qui doit être fait avant la célébration du mariage c’est le choix du régime matrimonial. Ceci étant, les futurs époux qui ne veulent pas souscrire ou ne peuvent pas souscrire à un contrat de mariage doivent néanmoins choisir l’un des régimes proposés par le législateur d’où l’intérêt d’évoquer les régimes légaux(B).

B. Le choix du régime légal

Le législateur civil a proposé deux types de régimes matrimoniaux. Il s’agit du régime de la communauté légale des biens et celui de la séparation des biens. Ces deux régimes sont tantôt un choix des époux tantôt une imposition de droit du législateur.

Qu’est-ce que la communauté des biens et que signifie la séparation des biens ?

Au Burkina Faso, la communauté des biens s’applique de plein droit au couple monogame qui n’ont ni fait de contrat de mariage, ni fait une déclaration d’option pour la séparation des biens (article 309 du CPF). Cela ne veut pas dire que les époux ne peuvent pas choisir par eux même la communauté des biens. Il s’agit d’une communauté légale parce qu’appliquée d’autorité légale aux époux qui sont visés. Il a une portée pratique très importante non seulement parce qu’il n’existe pas beaucoup de couples qui font des contrats de mariage, mais en plus il assure au mieux les intérêts du ménage, et protège particulièrement les intérêts de la femme mariée. Il va sans dire donc que c’est le régime idéal pour les femmes surtout lorsqu’elles sont dans une situation financière peu favorable.

Il correspond enfin à la conception traditionnelle du mariage, à savoir la communauté de vie entraînant une communauté de biens.

En vertu de leur liberté matrimonial les époux peuvent conclure un contrat de mariage ou opter pour la séparation des biens. C’est lorsque le couple monogame n’a pas fait ce choix qu’ils leur seront imposés la communauté des biens qui est le régime de droit commun.

Cependant, la séparation des biens est imposée au couple polygame. Ce qui revient à dire qu’un couple polygame ne peut jamais opter pour la communauté des biens.

Il faut noter que ce soit dans la communauté des biens ou dans la séparation des biens, les biens des époux font l’objet d’une catégorisation. En effet, ces biens sont repartis en bien propre et en bien commun. La principale question qui se pose quand on évoque l’idée de bien commun est relative à sa composition. En effet, de quoi se compose-t-il ? Comprend-il en plus des biens acquis pendant le mariage ceux acquis avant le mariage ou plutôt sont-ils constitués exclusivement des biens acquis pendant le mariage ?

Ces questions méritent d’être aborder dans la deuxième partie relativement aux implications juridiques du choix du régime matrimonial (II).

II. Les implications juridiques du choix du régime matrimonial

Il a été dit dans la première partie que les futurs époux peuvent opter pour un contrat de mariage, ce qui sans doute leur permettent de régler à leur guise le sort de leurs biens. Aussi, qu’à défaut de choisir le contrat de mariage et d’opter pour la séparation des biens le couple monogame se verra imposé la communauté des biens. Par ailleurs, il a été mentionné que la séparation des biens s’applique de droit au couple polygame ce qui limite donc leur liberté matrimoniale.

Etant donné qu’en général les couples en Afrique et au Burkina en particulier souscrivent peu à des contrats de mariage soit par ignorance soit par négligence, il nous semble moins intéressant de nous atteler à évoquer les effets juridiques du choix du régime conventionnel d’autant plus que les effets du contrat diffèreront d’un couple à un autre au regard bien évidemment du contenu matériel du contrat.

C’est ce qui justifie le choix pour nous de nous intéresser seulement aux implications juridiques du choix de la séparation des biens et de la communauté légale des biens.

Ceci étant, il conviendra d’aborder dans un premier temps, les implications juridiques de la communauté des biens(A) et dans un second temps, celles de la séparation des biens(B).

  1. Les implications juridiques de la communauté des biens

Pour connaitre le sort réservé aux biens des époux dans la communauté légale (2) il importe de connaitre sa composition (1).

                     1. La composition de la communauté

 Ce régime distingue le patrimoine commun des époux et ceux propre à chaque époux. Etant donné que le patrimoine se compose d’actif et de passif, c’est donc assez logique que la communauté se compose d’actif propre   et de passif propre, mais aussi de d’actif commun et de passif commun.

Il importe de rappeler que l’actif d’un patrimoine est l’ensemble des biens et droits évaluables en argent.

L’actif de la communauté se compose essentiellement des gains et salaires des époux, les biens acquis pendant le mariage et les biens communs par application de la présomption de la communauté des biens.

Les gains et salaires constituent la source essentielle des ressources de la communauté. C’est donc dire qu’un salaire gagné par l’un des époux appartient aussi à l’autre. Cette réalité n’est que le reflet de la communauté de vie. Ceci étant, l’époux qui a eu le salaire ne peut pas en disposer comme il le veut même après avoir contribuer aux charges du ménage. C’est donc le contraire de ce que dispose l’article 299 du CPF.

Mais que doit -on entendre par salaire et gain ?

Le salaire est toute rémunération périodique d’une activité subordonnée. La qualité de l’employeur et la durée de l’activité sont sans effet sur cette qualification.

Quant aux gains, il s’agit de revenus irréguliers dont certains proviennent de l’industrie de l’époux lorsqu’il exerce une activité libérale (avocat, commerçant, notaire). Il s’agira soit des émoluments, des honoraires ou des bénéfices ou encore des commissions. D’autres proviennent du hasard, et notamment les jeux.

Qu’en est-il des biens acquis pendant le mariage ?

Ils répondent aux qualificatifs d’acquêts, c’est à dire qu’en principe tous les biens acquis à partir de la célébration du mariage tombent en communauté, que ces acquisitions soient faites à titre gratuit ou onéreux. Toutefois, sont exclus de la communauté, les biens acquis grâce à des deniers propres, ou provenant de l’aliénation de biens propres. De même, les biens provenant de donation et legs, sauf s’ils ont été faits conjointement aux 2 époux.

Les économies faites sur les revenus et fruits des biens propres :

Il s’agit notamment des loyers d’une maison appartenant encore à un époux, ou des intérêts d’une créance. Ils sont propres à leur perception, mais deviennent communs si selon l’article 319-4, ils ont été économisés.

Quant aux biens commun par application de la présomption de communauté il faut retenir qu’ils concernent tous les biens pour lesquels aucun époux ne peut justifier en avoir la propriété exclusive. Leur existence dépend de la durée du mariage et ne peut concerner que les meubles (Ils sont prévus par l’article 319-2 du CPF).

Quid du passif de la communauté ou le passif commun des époux ?

Il comprend essentiellement les dettes. Pour déterminer la consistance du passif commun, il faut nécessairement prendre en compte un certain nombre de critères dont celui de la date de célébration du mariage et de l‘intérêt en cause.

Suivant le critère de la date de célébration du mariage prévue à l’article 322 du CPF, toute dette née pendant la communauté de vie est commune soit à titre définitif, soit à charge de récompense.

Le critère de l’intérêt en cause distingue deux catégories de dettes. Il s’agit d’une part, des dettes contractées dans l’intérêt du ménage ou pour l’éducation des enfants. Ces dettes sont communes peu importe qu’elles aient été contractées conjointement par les époux ou séparément. Il s’agit d’autre part, des dette d’aliments.

Le fait que les dettes soient communes des époux implique suivant l’article 324 du CPF et sous réserve de quelque exception, qu’une dette contracter par l’un des époux engage l’autre conjoint. Cela qui implique que le créancier peut poursuivre les biens propres de l’époux qui à contracter la dette et ceux de la communauté. Telle est la substance de l’article 324 qui dispose que : « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu pour quelque cause que ce soit pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs… ».

La communauté des biens ne fait pas obstacle à ce que les époux aient des biens propres.

En effet, dans ce régime, chaque époux dispose de biens propres composés de biens propre par origines, par nature et par leur rattachement.

  • Les biens propres par leur origine

Il s’agit d’abord des biens présents, c’est à dire les biens possédés au jour de la célébration du mariage. Ces biens sont déterminés en raison de la date du mariage et par application du principe selon lequel la communauté commence à zéro.

Les biens acquis par succession ou libéralité :

Même acquis au cours du mariage, ces biens demeurent propres au bénéficiaire selon la volonté présumée du disposant. Cela se fonde sur l’origine familiale, de sorte qu’il faut maintenir les gains dans le patrimoine familial.

Les emplois sont les biens acquis avec des deniers propres. Les remplois sont des biens acquis à partir de deniers provenant de biens propres.

  • Les biens propres par leur nature

Il s’agit de biens acquis au cours du mariage, mais qui demeurent propres en raison de leur caractère personnel. Il s’agit des linges et vêtements à usage personnel. Il s’agit aussi des actions en réparation de préjudice moral ou corporel. Il s’agit des pensions et créances insaisissables (pension de retraite, pension alimentaire). Et enfin, il s’agit de tous les biens qui ont un caractère personnel et les droits qui sont exclusivement attachés à la personne.

Les bijoux deviennent propres lorsqu’ils sont des souvenirs de famille, ou lorsqu’ils sont personnalisés au profit d’un des époux. De même, demeurent propres, les distinctions honorifiques et les diplômes, les droits d’auteur.

  • Les biens propres par rattachement

Cette catégorie résulte du principe selon lequel l’accessoire suit le principal. Ainsi, selon l’article 321-2 du CPF : « forment des propres, sauf récompenses s’il y a lieu, les biens acquis à titre d’accessoires d’un bien propre, ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres ».

Cette catégorie s’applique en matière immobilière dans le domaine de l’accession à la propriété par incorporation, amélioration, et surélévation ; en matière de valeur mobilieres, cela fait suite à l’augmentation du capital social par la création d’actions nouvelles ou par incorporation des réserves, bénéfices et primes d’émission.

Si les époux ont des biens propres dans la communauté, on ne doit pas oublier qu’ils ont aussi des dettes propres ou des passifs propres.

Ceci étant précisé on peut dès lors aborder les implications juridiques de ce régime (2).

                      2.Les implications juridiques du régime

Il a été dit dans l’introduction qu’il faut entendre par implications juridiques ou conséquence juridiques au sens de droit et d’obligation. Ici, il s’agit tantôt de droits au profit d’un époux et d’obligation à l’égard de l’autre.

Ces conséquences juridiques s’analysent en terme de pouvoirs d’administration, de gestion et de disposition des biens et de repartions des biens lors de la dissolution du lien matrimonial.

La dissolution du mariage peut résulter soit du divorce, soit du décès d’un des époux.

On s’intéressera exclusivement aux biens communs puisque sur les biens propres   chaque époux conserve son droit de gestion et de disposition après contribution aux charges de la famille.

S’agissant de la gestion des biens commun, il faut dire qu’ils peuvent faire l’objet de trois modes de gestions différentes. Il s’agit de la gestion concurrente, la cogestion et la gestion exclusive.

La gestion concurrente ou alternative confère à chacun des époux, des pouvoirs égaux et autonomes sur certains biens. De sorte qu’il est interdit au conjoint de poser un acte contraire à celui qui a déjà été posé par l’époux. Autrement dit, sauf fraude, l’acte accompli par l’époux est opposable à son conjoint. Cette gestion s’applique selon l’article 331 du CPF aux biens autres que les biens nécessitant le concours des 2 époux, les gains et salaires, ainsi que les revenus et biens acquis dans l’exercice d’une profession séparée.

La gestion conjointe ou cogestion confère à chacun des époux, des pouvoirs égaux mais complémentaires, car aucun époux n’a de pouvoirs suffisant à lui seul pour accomplir les actes qui y sont soumis. L’accord du conjoint est obligatoire pour la validité d’un tel acte. Il s’agit :

De la donation ou du cautionnement de la dette d’autrui (caractère dangereux des actes).

Certains actes de dispositions : l’accord des 2 époux est obligatoire pour :

Aliéner ou grever de droits réels, un fonds de commerce ou une exploitation dépendant de la communauté.

Ils ne peuvent non plus individuellement, aliéner des titres inscrits au nom du mari ou de la femme.

Sont concernés par ce mode de gestion : le fonds de commerce, les immeubles (bâtis ou non), les exploitations (commerciales, agricoles ou artisanales,…) et les titres.

Qu’en est-il de la gestion exclusive ?

Il faut noter qu’elle réserve l’administration de certains biens à un époux en particulier. Ce mode est une conséquence de l’autonomie professionnelle permettant à chacun des époux d’exercer une profession de son. En conséquence, tous les biens acquis à l’occasion de cette profession seront gérés exclusivement par l’époux qui les a acquis. On estime que cette gestion se fera dans l’intérêt de la profession.

Sont concernés par ce type de gestion, les biens acquis par les gains et salaires après contribution aux charges du ménage, ainsi que les gains professionnels c’est à dire les biens servant à l’exercice de la profession.

Une autre conséquence de ce régime est la répartition des biens communs après la dissolution du lien matrimonial. En règle général à l’occasion du divorce, chaque époux reprend ses biens propres. Les biens communs sont répartis entre les deux époux. Cela suppose donc qu’après déduction du passif l’actif de la communauté est resté consistant.

La dissolution du mariage par le décès ouvre la succession.

En vertu de régime de communauté des biens, les biens des époux étaient commun aux deux. Par conséquent en l’absence de l’autre et d’un enfant pour hériter le conjoint survivant devient propriétaire de tous les biens de la communauté.

Ce qui est préjudiciable pour la famille du défunt.

Quid des implications juridiques du régime de séparation des biens(B)

  • Les implications juridiques de la séparation des biens

La séparation de biens est le régime légal des époux mariés sous l’option de polygamie. Mais elle peut faire l’objet d’une option par des époux monogames.

Ce régime se caractérise par l’indépendance des patrimoines, de sorte que chacun des époux administre seuls ses biens, et tout bien acquis de quelques manières que ce soit, demeure un bien propre, sauf les biens acquis en commun, à titre onéreux ou à titre gratuit.Sauf application des règles du régime de base, chaque époux conserve la gestion exclusive de son patrimoine.

Ce régime peut prendre fin dans les conditions de l’article 316 du CPF, à la condition supplémentaire que le mariage soit monogamique. Il prend fin aussi pour les causes qui mettent une fin définitive au mariage (décès, divorce, nullité du mariage).

Quant au partage des biens, plusieurs règles doivent être appliquées. En principe, après reprise des propres, il ne devait rester aucun bien à partager. Pourtant, par application de la présomption de communauté (article 319-2 du CPF) et du fait des acquisitions communes, une masse commune peut subsister. Les biens soumis à l’article 319-2 du CPF sont répartis suivants les règles de la communauté légale, c’est à dire partagés par moitié. Les acquisitions communes sont soumises aux règles de l’indivision et le partage se fait au prorata (proportionnellement) de la contribution de chacun à l’acquisition du bien.


[1] Ce qui suppose que les époux doivent vivre sous le même toit

[2] Malaurie Ph et Agnès, droit civil, les régimes matrimoniaux.

THEME : INDEPENDANCE DE L’AUTORITE DE REGULATION DE LA COMMANDE PUBLIQUE(ARCOP)

MA PASSION DU DROIT
BURKINA FASO                                    Unité – Progrès – Justice
SEMINAIRE THEMATIQUE DE DROIT ET PRATIQUE DES MARCHES PUBLICS
MASTER 1   MENTION : DROIT PUBLIC  
SPECIALISATION : DROIT PUBLIC APPROFONDI  
THEME : INDEPENDANCE DE L’AUTORITE DE REGULATION DE LA COMMANDE PUBLIQUE(ARCOP)  
Présenté par :  Monsieur ZOROME NOUFOU  

 

Année universitaire : 2017/2018
  Sous l’encadrement de : Monsieur OUEDRAOGO  Adama

        Abréviations

ARCOP : Autorité de régulation de la commande publique

 ORD : Organe de règlement des différends

DGCMEF : Direction générale du contrôle des marchés publics et des engagements financiers de l’Etat

ASCE-LC : Autorité supérieure du contrôle de l’Etat et de la lutte contre la corruption

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest africaine

PPP : Partenariat Public / Privé

AN : Assemblée Nationale

CP : Commande publique

DSP : Délégation de service Public

ETP : Etablissement public de l’Etat

EAI : Etablissement administratif indépendant

Sommaire

Section I. Les garanties d’indépendance de l’ARCOP

I. L’indépendance organique

II. L’Indépendance fonctionnelle de l’ARCOP

Section II Les limites à l’indépendance de l’ARCOP

I. Une indépendance organique compromise

II. Les Obstacles à l’autonomie fonctionnelle de l’ARCOP

Introduction

L’utilisation rationnelle et efficace des ressources affectées au développement et à la lutte contre la corruption constitue des préoccupations des pays développés et des pays en voie de développement en particulier. Le Burkina Faso à l’instars des autres Etats membres de la communauté des Etats de l’Afrique de l’Ouest (UEMOA) a adopté une série de textes de lois pour encadrer les commandes publiques. Ainsi, sous l’impulsion des directives de l’UEMOA notamment les directives[1] n°04/CM/UEMOA et  n°05/CM/UEMOA portant respectivement contrôle et régulation de la commande publique, le Burkina Faso s’est doté d’un cadre juridique et institutionnel réformant le droit des marchés publics. Conformément aux objectifs de ces directives, une multitude de textes juridiques régissant la commande publique se sont succédés dont le dernier en vigueur est la loi N°039-2016/AN du 02 Décembre 2016 portant règlementation générale de la commande publique et l’ensemble de ses décrets d’application [2]notamment le décret N°2017-50/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique(ARCOP). L’ARCOP est l’institution chargée de réguler la commande publique au Burkina Faso. A ce titre, elle est chargée de la définition des politiques, la formation et l’information, le maintien du système d’information et la conduite des audits et l’évaluation du système. Elle est aussi chargée du règlement non juridictionnel des différends relatifs à la passation et à l’exécution des marchés publics et des délégations de services publics.

Il est important de préciser qu’à côté de la régulation de la commande publique, le législateur a institué une direction chargée de contrôler les marchés publics et les engagements financiers de l’Etat. A la faveur des directives communautaires, la mission de régulation est désormais distincte de celle de contrôle d’où des organes de régulation et de contrôle distincts.[3]  Notre réflexion portera exclusivement sur l’autorité de   régulation de la commande publique.

Etant donné que tout projet de recherche qui se veut rationnel et scientifique doit au préalable définir son objet, il importe donc de clarifier les concepts : indépendance, autorité, régulation, commande publique.

 La commande publique peut être définie comme l’ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. Il s’agit d’une notion très large qui englobe les marchés publics, les délégations de service publics(DSP) et les contrats de partenariat publics privé(PPP). Le terme régulation a un sens polysémique. En effet, il peut être appréhender sous l’angle économique, scientifique, social et juridique. Mais dans le cadre de cette réflexion nous nous intéresserons au sens juridique du mot. Ainsi, la régulation signifie l’action de veiller au respect de la réglementation d’un domaine, d’une activité ou des comportements de certains acteurs.

Une mission de régulation crédible et efficace implique l’indépendance du régulateur. On entend par indépendance, l’absence de contrainte, l’état de non dépendance ou le fait de jouir d’une entière autonomie vis-à-vis des autres.

Quant-au mot ‘’autorité’’, il renvoit au pouvoir de commander, le pouvoir d’imposer l’obéissance. Il signifie aussi que la personne ou l’organe investie d’une mission dispose d’un pouvoir de décision.

 Afin de permettre à cette autorité d’exercer avec efficacité et impartialité sa mission, le décret N°2017-50/PRES/PM/MINEFID du 01 Février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’ARCOP dispose que l’ARCOP est une entité administrative indépendante(EAI), doté de la personnalité juridique et de l’autonomie financière et de gestion. Mais, force est de constater à travers la loi n°039-2016 et ses décrets d’application qu’en dépit du fait que l’indépendance de l’ARCOP est formellement consacrée [4]qu’elle reste sous la tutelle politique, administrative et financière du pouvoir exécutif à plusieurs égards.

Ce paradoxe soulève des questions sur l’effectivité de son indépendance. De ce fait, on pourrait se demander si l’ARCOP en tant qu’autorité en charge de la régulation de la commande publique jouit d’une véritable indépendance. Autrement dit, L’indépendance de l’ARCOP ne souffre-t-elle pas de limites ?

Il s’agit là d’une interrogation assez pertinente étant donné que la crédibilité et l’efficacité de l’ARCOP en dépend. En effet la crédibilité de cette institution dépend de sa capacité à exercer ses fonctions de régulation   en toute indépendance, c’est-à-dire en dehors de toute influence extérieure aussi bien vis-à-vis des pouvoirs politiques que des acteurs régulés.

La réflexion sur ce sujet présente un double intérêt. D’abord, elle permettra de compléter et d’enrichir les précédentes études en rapport avec les marchés publics plus précisément à l’indépendance de l’organe qui a en charge la régulation des marchés publics au Burkina Faso. Aussi ,contribuera-t-elle à mettre à nu les insuffisances des textes juridiques   qui régissent les marchés publics notamment la loi n°039-2016/AN portant règlementation générale de la commande publique et le décret N°2017-50/PRES/PM/MINEFID portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique.
La question de l’indépendance de l’autorités de régulation de la commande publique sera abordée en deux temps.

Dans un premier temps, il s’agira d’évoquer les garanties fondamentales de l’indépendance de l’ARCOP (section I) c’est-à-dire montrer les aspects institutionnels et fonctionnels qui permettent d’affirmer l’indépendance de l’ARCOP, et dans un deuxième temps, d’aborder les limites de l’autonomie de l’ARCOP, c’est-à-dire montrer qu’elle ne bénéficie pas d’une véritable indépendance (section II).

Section I les garanties fondamentales de l’indépendance de l’ARCOP

Avant d’aborder les garanties de l’indépendance sous l’angle du fonctionnement de l’ARCOP (II) il est judicieux de présenter les aspects de l’indépendance organique de l’autorité de régulation de la commande publique (I).

I. L’indépendance organique

L’indépendance est devenue l’une des valeurs centrales dans la confiance que portent les citoyens aux institutions. Elle a pour effet de contrer le soupçon et la défiance qui frappent les autorités. Elle s’entend sur un double plan. D’abord l’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif car la gestion de certains secteurs d’activités est incompatible avec une ingérence du gouvernement (A), ensuite elle s’apprécie à l’égard des acteurs régulés. Cela vise à éviter le phénomène de capture du régulateur afin de maintenir l’impartialité de ‘’l’arbitre’’ dans sa mission de régulation (B)

A l’égard du pouvoir exécutif

L’indépendance d’une autorité est la condition préalable pour sa neutralité réelle. Au Burkina Faso, la régulation des marchés publics incombe à l’autorité de régulation de la commande publique. A cet effet, elle est chargée de la définition des politiques en matière de commande publique, la formation et l’information dans le domaine de la commande publique, de la conduite des audits et de l’évaluation du système. Elle est aussi chargée de la discipline et le règlement non juridictionnel des différends en matière de marchés publics, de délégation de service public et des Partenariat public privé.

Le souci de permettre à l’ARCOP d’exécuter avec efficacité et impartialité ses missions, la loi O39-2016/AN portant réglementation générale de la commande publique lui consacre son indépendance[5].

En effet, l’article 10 de la loi dispose que ‘’Il est créé une autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande publique …Elle agit en toute impartialité et en toute indépendance. Dans le cadre de sa mission, elle ne reçoit d’instruction d’aucune autorité. Ses actes sont soumis au contrôle de légalité du juge administratif. Ainsi, l’ARCOP est une autorité à part entière située hors de l’administration publique et autonome vis-à-vis des pouvoirs politiques notamment le parlement et le pouvoir exécutif. Elle ne reçoit donc pas d’ordre du gouvernement encore moins du parlement qui ne dispose pas d’un pouvoir de contrôle à son égard. L’ARCOP est exclusivement soumis au contrôle du juge administratif qui à cet effet dispose d’un pouvoir de contrôle de légalité sur ses actes et décisions. Elle est indépendante du gouvernement même si elle est rattachée[6] au cabinet du premier ministère. En effet ce lien institutionnel n’empiète pas sur son autonomie puisque ce lien ne la place pas sous le contrôle hiérarchique du pouvoir central. Le contrôle hiérarchique implique que les actes de l’organe subordonné soient susceptibles d’être remis en cause par l’organe hiérarchiquement supérieur mais aussi que le subordonné reçoit expressément des ordres ou directives de l’organe supérieure or cela n’est pas le cas de l’ARCOP puisque la loi prévoit expressément qu’elle ne reçoit pas d’instruction d’aucune autorité et cela sans exception.  

La personnalité juridique consacrée à l’ARCOP renforce son indépendance vis-à-vis du gouvernement. En effet, la personnalité juridique définie comme étant la capacité d’une personne à être titulaire de droits et d’obligations permet à l’autorité d’être distinct de l’Etat et d’avoir un patrimoine distinct de celui de l’Etat dans la mesure où elle lui permet de gérer ses propres affaires sans interférence quelconque. Cette personnalité permet à l’ARCOP d’ester en justice contre l’Etat.

Aussi, l’indépendance de l’ARCOP se perçoit à travers l’autonomie de son personnel. En effet, elle dispose d’un personnel distinct de celui de la fonction publique. Ce personnel est recruté et gérer par le conseil de régulation et le secrétaire permanent de l’ARCOP. Elle est renforcée par l’autonomie des membres et personnels de l’institution. En effet le décret N°2017-050 /PRES/PM/MINEFID portant attribution, organisation et fonctionnement de l’ARCOP consacre l’autonomie du personnel à travers des garanties qui entourent le mandat des membres du conseil de régulation et de l’organe de règlements des différends. A ce titre l’article 10 et 21 prescrivent que les membres du conseil de régulation et de l’organe de règlement des différends sont nommés pour une période de trois 3 ans renouvelable une seule fois pour les premiers et non renouvelable pour les seconds. Le mandat prend fin à l’expiration normale de sa durée, par décès ou par démission. Il prend également fin à la suite de la perte de la qualité ayant motivé la nomination, ou encore par révocation à la suite d’une faute lourde ou d’incompatibilité avec la fonction de membres de conseil de régulation. L’indépendance des membres de l’organe de règlement des différends est plus renforcée dans la mesure où le mandat est non renouvelable [7]ce qui évite toute collusion ou déviation dans le sens d’obtenir un second mandat. L’inamovibilité permet aux membres d’exercer librement leurs fonctions en toute indépendance donc à l’abri des pressions du gouvernement, de l’administration ou des acteurs privés.

Les marchés publics mettent en relation deux parties notamment l’administration en tant qu’autorités contractante et les acteurs privés ce qui suppose nécessairement que l’autorité de régulation soit indépendante vis-à-vis d’eux(B)

B. L’indépendance institutionnelle à l’égard des acteurs régulés

L’indépendance consacrée par l’article 10 de la loi N°039/AN du portant réglementation générale de la commande publique et le décret d’application n°2017-050/PRES/PM/MINEFID portant attribution, organisation et fonctionnement de l’ARCOP est aussi valable à l’égards des acteurs des marchés publics et des DSP. En effet, dans l’exercice de ses missions, l’ARCOP ne reçoit pas d’instruction de l’administration publique même si elle est représentée encore moins des acteurs privés.

La collégialité [8]comme modalité de prise de décision au sein des instances de l’ARCOP, prévue aux articles 15 et 18 du décret constitue une garantie d’indépendance des membres de l’ARCOP. En effet, suivant l’article 15 le conseil de régulation ne peut valablement délibérer que si les deux tiers au moins des membres sont présents et représentés. Chaque membre dispose d’une voix et les décisions sont prises à la majorité des membres présents et représentés. L’article 18 prescrit que l’organe de règlement des différends est composé de manière tripartite et paritaire de représentants de l’administration publique, du secteur privé et de la société civile. Il comprend à chaque session trois membres représentants respectivement l’administration publique, le secteur privé et la société civile. Les trois composantes participent à la prise de décision de l’organe. Cette collégialité permet d’éviter le captage des membres de l’ARCOP particulièrement les membres de l’organe de règlement des différends. Ainsi , les éventuelles instructions données aux membres représentants l’administration dans le conseil de régulation ou de l’organe de règlement des différends seront inefficaces.

Il convient d’aborder à la suite des garanties de l’indépendance organique de l’ARCOP d’envisager l’autonomie financière et décisionnelle comme garanties de l’indépendance fonctionnelle de l’ARCOP (II)

II. L’autonomie fonctionnelle de l’ARCOP

S’agissant de l’autonomie fonctionnelle de l’ARCOP, il sera évoqué dans un premier temps l’autonomie financière de l’ARCOP en tant qu’une garantie fondamentale de l’Indépendance(A) et dans un second temps l’autonomie de décision de l’ARCOP (B).

A. Autonomie financière et de gestion

L’indépendance d’une autorité implique aussi sa capacité à ne pas dépendre financièrement d’une autre entité. Cette autonomie financière a une double implication. En effet, elle suppose une autonomie de décision sur son budget et une libre gestion de ce budget. S’agissant de l’autonomie de décision ,elle s’entend de la capacité d’une institution à définir  librement son budget en ressources et  charges .Mais cette autonomie n’implique pas nécessairement une indépendance totale qui suppose un financement par des ressources propres tirées par exemple des revenus d’un domaine privé ,d’une tarification de service ,voire d’une fiscalité propre .Elle s’accommode parfaitement avec des ressources allouées par l’Etat dans la mesure où il lui est laissé la possibilité de  déterminer ses besoins et de participer à la prise de décision.

Elle suppose aussi une stratégie d’action et une capacité d’évaluation des besoins qui sont les siens. L’autonomie de gestion consiste à transférer à l’autorité la gestion de son budget. Elle nécessite l’utilisation d’outils adaptés du management privé notamment la comptabilité privée.

L’article 10, paragraphe 2 de la loi N°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale de la commande publique consacre cette autonomie financière[9] et de gestion à l’ARCOP. Elle est précisée par le décret N°2017-050/PRES/MINEEFID portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP. En effet s’agissant de la décision du budget, l’article 5 dudit décret dispose que le conseil de régulation adopte le règlement financier et comptable, le manuel des procédures financières sur proposition du secrétaire permanent de l’ARCOP. De ce fait le conseil de régulation détient la compétence exclusive dans l’adoption du budget de l’ARCOP. Le conseil autorise des réceptions de dons, de legs et de subventions au profit de l’autorité de régulation de la commande publique.

 Aussi, suivant l’article 43, le secrétaire permanent de l’ARCOP est l’ordonnateur du budget de l’ARCOP. Il l’exécute conformément aux règlements financier et comptables régissant la gestion de l’ARCOP.

Par ailleurs, l’assiette du budget de l’ARCOP permet d’affirmer son autonomie financière. En effet, le budget de l’ARCOP comprend des ressources propres notamment la redevance de régulation, les frais administratifs et droit d’ouverture de dossier, des produits et sanctions pécuniaires prononcés par l’ORD ainsi que les dons, legs ou contributions et de tout autres contribution affectées par les lois et règlements en vigueur.

L’autonomie de gestion du budget de l’ARCOP s’apprécie à travers la dérogation aux dispositions du règlement général sur la comptabilité publique accordée à celle-ci. En effet, le paragraphe 2 de l’article 47 dispose ‘’les comptes de l’autorité de régulation de la commande publique sont tenus selon des règles de gestion de la comptabilité privé des comptes de l’ARCOP. En conséquence,les comptes de l’ARCOP sont contrôlés et certifiés par un commissaire aux comptes au moyen d’un audit et non pas par les structures publiques telle que l’autorité supérieure du contrôle d’Etat et de la lutte contre la corruption(ASCE-LC) ou par les contrôleurs financiers de l’Etat. Cette dérogation à la comptabilité publique renforce l’idée de l’indépendance de l’ARCOP vis-à-vis de l’administration publique.

L’autonomie décisionnelle est le corollaire de l’autonomie institutionnelle et financière de l’ARCOP(B).

B. L’autonomie de décision

L’autonomie de décision d’une autorité signifie la capacité de prendre des décisions de manière autonome indépendamment de tout organe extérieur. C’est-à-dire que l’organe doit prendre ses décisions sans aucune interférence des pouvoirs publics tels le gouvernement mais aussi des acteurs privés. Par ailleurs, l’autonomie de décision signifie que les décisions de l’organe de régulation doivent être juridiquement contraignantes. En conséquence, les décisions de l’organe ne doivent pas faire l’objet d’une approbation formelle d’une entité publique ou privée. La loi N°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale de la commande publique et le décret N°2017-050/PRES/MINEEFID portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP consacrent bien cette autonomie de décisions au profit de l’ARCOP. En effet, l’article 11 de la loi consacre un pouvoir règlementaire et de sanctions disciplinaires en matière de régulation. Ce pouvoir permet à l’ARCOP d’adopter ses décisions et actes sans avoir besoin qu’ils soient ratifiés par une autorité extérieure. C’est ainsi que l’organe de règlement des différends (ORD), instance de recours non juridictionnel et à composition tripartite rend des décisions exécutoires [10]dès leurs notifications lorsqu’il statue en matière contentieuse et disciplinaire (article 39). Ces décisions sont non seulement prises par les membres siégeant à l’instance mais qu’elles sont aussi obligatoires et exécutoires sans possibilité de remise en cause par aucune structure extérieure. Cela marque une évolution en faveur de cet organe puisqu’avant cette règlementation les décisions de l’organe de règlement amiable des différends rendaient des projets de décisions qui devaient être ratifiées par le premier ministre ou par le ministre des finances. L’autorité de régulation de la commande publique est chargée de prendre les mesures nécessaires pour assurer l’exécution des décisions et sanctions prononcées par l’organe de règlement des différends (article 39, paragraphe 2).

En dépit de ces garanties institutionnelle et fonctionnelle ,force est de constater que l’ARCOP reste à certains égards dépendant du pouvoir politique (section II).

Section II   Les limites de l’indépendance de l’ARCOP

Dans cette deuxième partie, nous aborderons d’abord, les aspects institutionnels et organiques qui réduisent l’indépendance de l’ARCOP(I) et ensuite les obstacles à l’autonomie fonctionnelle de celle-ci(II)

I. Une indépendance organique compromise

 Il sera question d’évoquer la séparation institutionnelle imparfaite de l’ARCOP d’avec le pouvoir exécutif(A)et le pouvoir du gouvernement dans la nomination des organes dirigeants de l’ARCOP comme des obstacles à son autonomie (B)

A. La tutelle administrative de l’ARCOP

L’indépendance d’une autorité implique l’absence de toute tutelle ou pouvoir hiérarchique vis-à-vis du pouvoir politique ou administrative. Elle ne reçoit ni donc d’ordre ni d’instruction d’aucune autorité. Cette indépendance s’apprécie également par l’absence de relation de coordination avec d’autres entités parce que la coordination fait naitre un rapport de subordination de l’un sur l’autre ou de dépendance.

Le décret N°2017-050/PRES/MINEEFID portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP dispose à son article 1 que l’ARCOP est une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité juridique, c’est-à-dire que l’ARCOP est une administration qui ne dépend d’aucune autre entité par conséquent ne reçoit d’instruction d’aucun autre pouvoir. Cependant, l’article ajoute qu’elle est rattachée au cabinet du premier ministère. Ce rattachement institutionnel compromet son indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif. En effet, elle se trouve placée sous la tutelle du premier ministère .Cette situation laisse craindre une ingérence du pouvoir politique dans l’exercice de régulation des marchés publics quand bien même cela n’est pas formellement prévues par la loi ou par le décret d’application. A contrario, du fait de ce rattachement, force est de constater que dans la pratique, ARCOP parfois se réfère à l’avis du premier ministre sur certaines questions.

 Retenons que même si théoriquement cette tutelle administrative n’affecte pas l’indépendance de l’ARCOP dans la mesure où les textes ne donnent pas expressément compétence au pouvoir exécutif d’intervenir dans les actions et activités de l’ARCOP il n’en demeure pas moins qu’elle demeure contrôlée par le gouvernement du fait de ce lien institutionnel.

Qu’en est-il du pouvoir de nomination dont dispose le gouvernement à l’égard des membres dirigeants de l’ARCOP ? Au-delà de ce lien institutionnel, il y a cette volonté insistante de l’Etat ‘’d’avoir à l’œil’’ cette institution indépendante avec autant de pouvoirs(B).

B. Le pouvoir de nomination du personnel dirigeant de l’ARCOP

L’autonomie d’une institution dépend aussi de sa capacité à s’auto-administrer c’est-à-dire qu’elle doit être capable de gérer elle-même ses affaires. Cela implique qu’elle dispose de son propre personnel, qu’elle recrute et gère elle-même. Cependant, force est de constater que le personnel dirigeant de l’autorité de régulation de la commande publique est en grande partie nommés par le gouvernement. En effet, suivant le décret portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP, les membres du conseil de régulation et le secrétaire permanent sont nommés par le gouvernement. A ce titre, l’article 9 [11]du décret prévoit que le président du conseil de régulation est nommé par décret pris en conseil de ministre sur rapport du premier ministre, mieux il est le représentant du premier ministère. Par ailleurs le secrétaire permanent de l’ARCOP est recruté par le conseil de régulation suivant une procédure de sélection en raison de son intégrité morale, de ses qualifications et expériences dans les domaines juridiques, techniques, économiques et financiers. Il est ensuite nommé par décret pris en conseil des ministres pour un mandat de quatre (4) ans renouvelable une fois sur proposition du conseil de régulation et sur rapport du premier ministre (article 18).Le gouvernement dispose d’un pouvoir de révocation sur les membres du conseil de régulation et le secrétaire permanent de l’ARCOP .En effet l’article 59 du décret prévoit que le secrétaire permanent de l’ARCOP , les membres du conseil de régulation et les membres de l’organe de règlement des différends sont révocables par décret pris en conseil des ministres après délibération du conseil de régulation et sur rapport du premier ministre en cas de faute lourde .Le pouvoirs dont dispose le gouvernement à l’égard du personnel de l’ARCOP réduit en théorie l’autonomie de cette institution qui en vertu de la consécration de son indépendance devrait s’auto administrer sans ingérence du gouvernement ,c’est-à-dire que l’ARCOP, pour être réellement indépendante doit pouvoir recruter son personnel ,le gérer et éventuellement mettre fin aux fonctions de ses membres en toute liberté. Mais telle que prévue par le décret, l’ARCOP n’a pas pouvoir pour recruter son personnel dirigeant sans passer par le gouvernement, aussi la délibération du conseil de régulation portant révocation du président du conseil de régulation ou du secrétaire permanent de l’ARCOP est inefficace sans l’approbation du gouvernement même en cas de faute lourde.

L’indépendance d’un organe ou d’une institution de contrôle ou de régulation rime forcement avec autonomie financière car elles sont deux faces indissociables si bien qu’en l’absence d’une autonomie financière l’indépendance serait illusoire. La loi N°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale de la commande publique et le décret N°2017-050/PRES/MINEEFID portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP consacre bien cette une autonomie financière et de gestion à l’ARCOP mais elle est imparfaite compromettant ainsi son autonome (II)

II. L’autonomie fonctionnelle très discutable de l’ARCOP

 L’autonomie financière de l’ARCOP telle que prévue par   le décret N°2017-050/PRES/PM/MINEFID est peu efficace (A) cela réduit la capacité d’action de l’ARCOP par conséquent réduit son autonomie de décision(B)

A. Les limites à l’autonomie financière de l’ARCOP

L’autorité de régulation de la commande publique bénéficie d’une autonomie financière et de gestion lui permettant de définir librement son budget en terme de ressources et de charges. Cependant cette autonomie n’est qu’illusoire parce que certains actes ou décisions relatifs au budget de cette institution requiert l’intervention du premier ministre soit sous forme d’approbation ou d’autorisation. A ce titre, l’article 50 du décret [12]dispose’ ’les allocations du président du conseil de régulation et indemnités mensuelles de session des membres du conseil de régulation sont fixées par le président du conseil de régulation après approbation du premier ministre .C’est à dire que l’ARCOP n’est pas libre de fixer la rémunération du président du conseil de régulation elle détermine provisoirement les allocations et il revient au premier ministre d’approuver ou pas la décision du président. Il s’agit là d’un pouvoir important que détient le gouvernement à l’égard de l’ARCOP. Cela est en contradiction avec l’autonomie financière et de gestion reconnue à l’ARCOP par la N°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale de la commande publique.[13]

Par ailleurs l’assiette du budget de l’ARCOP telle que prévue par les dispositions financières du décret traduit en principe l’autonomie financière de l’ARCOP .En effet selon l’article 46 du décret, les ressources de l’ARCOP sont constituées de la redevance de régulation, les frais administratifs et de droits d’ouverture de dossier devant l’ORD ,les produits de sanctions pécuniaires prononcées par l’ORD ,les produits de réalisations de cautions de recours devant l’ORD ,les subventions et de toutes autres ressources affectées par les lois et règlements .

Cependant, cette autonomie est très limitée car l’article 6 du décret N°2017-0775 du 18 Aout 2017 portant fixation de la taxe de redevance de régulation des services publics et modalités de reversement des ressources prévoit que les ressources de la redevance de régulation sont reversées au budget de l’Etat. Il appartient donc à l’Etat de mettre chaque année à la disposition de l’ARCOP les fonds nécessaires au fonctionnement de ses activités sur la base de son budget dument approuvé par le conseil de régulation de l’ARCIOP et soutenable par le gouvernement. Ainsi, le budget de l’ARCOP est  fonction de la volonté du gouvernement puisque non seulement les recettes de la redevance sont reversée au budget de l’Etat ce qui est contraire à l’autonomie financière d’une entité ayant la personnalité juridique mais aussi parce que telle que dit dans l’article 6 ‘’et soutenable [14]par le gouvernement ‘’on peut déduire de cette disposition que le gouvernement peut ne pas soutenir le budget de l’ARCOP par conséquent les recettes de la redevance ne seront pas mis entièrement à la disposition de l’ARCOP. Ce pouvoir conféré au gouvernement traduit la volonté de l’exécutif d’avoir un contrôle sur l’institution. En conséquence l’autonomie financière et de gestion de l’ARCOP n’est que partielle étant donné que la détermination du budget et sa gestion est partagée entre l’ARCOP et le gouvernement.

Par ailleurs force est de constaté que le budget de l’ARCOP dépend en bonne partie des subventions de l’Etat. De ce fait l’ARCOP ne peut véritablement assurer efficacement sa mission. L’importance des subventions de l’Etat est de nature à compromettre l’indépendance de l’institution vis-à-vis du gouvernement qui pourrait utiliser cela comme une mesure de blocage. Retenons qu’en 2007 la subvention de l’Etat était de 207 millions de francs CFA mais aujourd’hui elle est de 70 millions de francs CFA. On pourrait apprécier cette baisse comme une méfiance de l’exécutif vis-à-vis de l’ARCOP. La logique serait qu’au regard de l’importance de la régulation de la commande publique que les subventions connaissent une hausse plutôt qu’une réduction.

Qu’en est-il du pouvoir décisionnel de l’ARCOP ? (B)

B. Absence d’un véritable pouvoir de décision

La qualité d’autorité conférer à un organe suppose que l’organe dispose d’un véritable pouvoir de décision et qu’il dispose des capacités financières et humaines pour exercer son autorité.

Cependant, force est de constater que l’autorité de régulation n’a pas un pouvoir autonome de décision dans certaines situations notamment en matière de nomination des personnels dirigeants de l’ARCOP, de libre détermination et de gestion du budget, aussi, même dans les domaines où elle en dispose ses actions ou ses décisions sont fortement limités par son incapacité financière. C’est ainsi que les décisions du conseil de régulation sont parfois ineffectives du fait de moyens financières titre illustratif, l’ARCOP a en projet depuis quelques années d’organiser une journée de la commande publique mais n’ayant pas reçu l’aval du gouvernement devant se traduire par une subvention cette importante activité n’a pu se tenir qu’en 2018. En effet, l’ARCOP a enfin pu organiser la première Edition des journées de la commande publique (JCP) le 12 au 14 juillet 2018 dans la ville de SYA à Bobo Dioulasso. Même si cette activité a pu se tenir, il n’en reste pas moins que l’on pourrait penser qu’elle l’a été grâce à l’aval du gouvernement. En effet, le thème retenu pour cette journée est très évocatif : « La commande publique, un levier stratégique dans l’atteinte des résultats du PLAN national de développement économique et social (PNDES) ».

Conclusion

Le Burkina Faso s’est engagé à lutter contre la corruption dans les marchés ou les finances publiques sont en jeu. Les récentes réformes du droit de la commande publique ont contribué à instituer une entité chargée de réguler les procédures de passation des marchés publics en sus du contrôle a priori effectué par la direction générale du contrôle des marchés publics et des engagements financiers de l’Etat. Cette entité dans l’exercice de ses fonctions dispose d’assez de pouvoirs lui permettant d’exécuter efficacement sa tâche. La loi lui reconnait la personnalité juridique, l’autonomie financière et budgétaire et une autonomie administrative. Cependant, cette indépendance n’est pas très effective dans la mesure où elle reste financièrement limitée non seulement dans ses actions mais aussi par le fait que son budget de fonctionnement dépend en grande partie de la volonté du pouvoir central. Aussi, le gouvernement dispose à l’égard de cette entité de certaines prérogatives administratives importantes.

Il faudra donc pour une indépendance effective et réelle de l’ARCOP, renforcée l’autonomie financière de cette entité en lui accordant le pouvoir de fixer le taux de la redevance de régulation qui du reste est sa principale et importante ressource. Mais aussi, une révision du décret N°2017-050/PRES/PM/MINEFID afin de permettre à l’ARCOP de s’auto-administrer librement dans le sens de choisir ses dirigeants et les révoqués suivant des règles et procédures internes.

Bibliographie indicative

1. Textes communautaire :

La directive n°04/2005 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés public et des délégations de service publics du 09 décembre 2005 dans l’union économique et monétaire Ouest africaine(UEMOA) ;

La directive n°05/2005 du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des DSP.

2.Textes législatifs

Loi N°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale de la commande publique.

3.Textes règlementaires

Décret N°2017-0049/PRES/PM/MINEFID portant procédure de passation, d’exécution et de règlement de différend des marchés publics et des délégations de services publics ;

Décret N°2017-0050/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique ;

Décret N°2017-0051/PRES/PM/MINEFID portant règlementation générale de la maitrise d’ouvrage déléguée ;

Décret N°2017-0775 du 18 Aout 2017 portant fixation de la taxe de redevance de régulation des services publics et modalités de reversement des ressources ;

Décret N°2015-1260 /PRES-TRANS/PM/MFB du 9 mai 2017 portant code d’éthique et de déontologie.

5.These de doctorat

-AOUN Charbel, l’indépendance de l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes, thèse de doctorat en droit public soutenue en 2006 à Cergy-Pontoise ;

6.Articles

-DIECKHOFF Evelyne, les autorités administratives independantes,1991 ;

-HUBERT Jean-Michel, « Le cas de l’autorité des télécommunication », revue française d’administration publique n°2004/1(n°109), page 99 à 107.

-HUBERT Delzangles , « L’indépendance des autorités administratives indépendantes  chargées des marchés publics :éléments de droit comparé et européen »,droit de société 2016/2(N°93)page 297 à 316,mis en ligne sur cairn info le 10/08/2016 ;

– Alexandre Piraux, « Les outils publics de la régulation la démocratie sous perfusion de l’expertise dite « indépendante », revue du CERAP Pyramides,2015.

4.Site web

 www.arcop.bf

Table des matières

Abréviations. 2

Sommaire. 3

Introduction. 4

Section I les garanties fondamentales de l’indépendance de l’ARCOP. 7

I. L’indépendance organique. 7

A l’égard du pouvoir politique. 7

B. L’indépendance institutionnelle à l’égard des acteurs régulés. 9

II. L’autonomie fonctionnelle de l’ARCOP. 10

A. Autonomie financière et de gestion. 10

B. L’autonomie de décision. 12

Section II   Les limites de l’indépendance de l’ARCOP. 13

I. Une indépendance organique compromise. 13

A. La tutelle administrative de l’ARCOP. 13

B .Le pouvoir de nomination du personnel dirigeant de l’ARCOP. 14

II .une autonomie fonctionnelle très discutable. 15

A .Les limites à l’autonomie financière de l’ARCOP. 15

B. Absence d’un véritable pouvoir de décision. 17

Conclusion. 18

Bibliographie indicative. 19

Table des matières. 20


[1] La directive n°04/2005 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés public et des délégations de service publics du 09 décembre 2005 dans l’union économique et monétaire Ouest africaine(UEMOA) ;

La directive n°05/2005 du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des DSP.

[2] Décret n°2017-0049/PRES/PM/MINEFID portant procédure de passation, d’exécution et de règlement de différend des marchés publics et des délégations de services publics ;

Décret n°2017-0050/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique.

[3] Article 3 : Du principe de la séparation des fonctions de contrôle et de   régulation. Les Etats membres s’engagent à mettre en œuvre des procédures et mécanismes garantissant la séparation et l’indépendance des fonctions de contrôle et de régulation des marchés publics et des délégations de service public.

[4] Article 10, il est créé une autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande publique.

[5] Article 10 de la loi n°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale des marchés publics et des délégations de service publics.

[6] Article 1, paragraphe 3 du Décret n°2017-0050/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique.

[7] Article 21, les membres de l’organe de règlement des différends sont nommés par décision du président du conseil de régulation pour un mandat unique de trois (3) ans.

[8] Article 15, le conseil de régulation ne peux valablement délibérer que si les deux tiers au moins des membres sont présents ou représentés.

[9] Article 10, paragraphe 2 de la loi n°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale des marchés publics et des délégations de service publics

[10] Article 39 du décret n°050 portant organisation, attribution et fonctionnement de l’ARCOP

Les décisions de l’organe de règlement des différends sont exécutoires dès leur notification sauf en cas de retrait dans les quinze (15) jours ouvrables suivant la date de prononcé de celle-ci.

[11] Article 9 du Décret n°2017-0050/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique ;

[12] Article 50 du Décret n°2017-0050/PRES/PM/MINEFID du 01 février 2017 portant attribution, organisation et fonctionnement de l’autorité de régulation de la commande publique

Le Président du Conseil de régulation bénéficie d’une allocation mensuelle. Les- membres du Conseil de régulation perçoivent, des indemnités de session et, éventuellement, le remboursement des dépenses occasionnées par les sessions du Conseil. Les allocations mensuelles du Président et les indemnités mensuelles de session des membres mentionnées aux alinéas I et 2 ci-dessus sont fixées par décision du Président du Conseil de régulation après approbation du Premier Ministre.

[13] Article 10, paragraphe 2 de la loi n°039-2016/AN du 2 février 2016 portant règlementation générale des marchés publics et des délégations de service publics consacre l’autonomie financière et de gestion à l’ARCOP

[14]  Article 6 du t décret n°0775-2017 du 18 Aout 2017 portant fixation de la taxe de redevance de régulation des services publics et modalités de reversement des ressources

Les ressources de la redevance de régulation sont reversées au budget de l’Etat.

L’Etat met chaque année à la disposition de l’autorité de régulation de la commande publique les fonds nécessaires au financement de ses activités, sur la base de son budget dument approuvé par le conseil de régulation de l’autorité de régulation de la commande publique et soutenable pour le gouvernement. Cette disposition laisse penser que le gouvernement juge de la soutenabilité du budget de l’ARCOP en fonction du budget de l’Etat.

La force majeure dans la responsabilité civile

La force majeure dans la responsabilité civile

La force majeure est une notion qui se rencontre en droit de la responsabilité contractuelle, délictuelle et quasi délictuelle.

La responsabilité contractuelle signifie que l’une des parties au contrat doit réparer le dommage que l’inexécution ou de la mauvaise exécution du son obligation aurait fait subir à l’autre partie au contrat.

La responsabilité délictuelle c’est lorsqu’ une personne est obligée de réparer un préjudice qu’il aurait causé à autrui en dehors de tout contrat. La responsabilité délictuelle est marquée par l’intention de l’auteur de causer le dommage subit.

 La responsabilité quasi délictuelle c’est lorsqu’une personne doit réparer un dommage causé à autrui en dehors de tout contra sauf qu’ici l’auteur du dommage n’a pas voulu nuire à autrui contrairement à la responsabilité délictuelle.

Dans ces trois cas l’auteur du dommage doit le réparer.

Mais, il peut arriver qu’un dommage soit né de la non-exécution d’une obligation contractuelle sans que le débiteur ne soit obligé de réparer le dommage. Autrement dit, le débiteur est exonéré de sa responsabilité contractuelle. Il en est de même pour la responsabilité extra contractuelle. Cette exonération se fonde sur ce qu’on appelle « force majeur ». En effet, l’article 1148 du code civil burkinabé dispose que « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ».

Dans le même sens l’article 1218 du code civil français reformé en 2016 dispose que : « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Mais qu’est-ce que la force majeure ?

La force majeure désigne tout évènement imprévisible et insurmontable empêchant le débiteur d’exécuter son obligation ou entrainant la réalisation d’un dommage.

Elle se caractérise traditionnellement par trois principaux éléments dont l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité de l’évènement.

L’imprévisibilité signifie que pour que le juge retienne la force majeure comme cause exonératoire du débiteur, il faut que l’évènement qui a causé le dommage intervienne de telle manière que personne n’aurait pu savoir qu’un tel évènement allait se produire.

Par exemple un transporteur qui prend la route avec de la marchandise malgré que la Météo ait annoncer la veille de fortes précipitations ne pourra pas invoquer la force majeure pour échapper à sa responsabilité civile au cas où il y aura dommage du fait d’une forte pluie en cours de route.

L’extériorité signifie que l’évènement qui a entrainé le dommage doit résulter d’une cause étrangère à l’individu. Autrement dit, le débiteur n’y est pour rien dans la survenance de l’évènement.

Qu’en est-il de l’irrésistibilité de l’évènement ?

L’irrésistibilité signifie que pour que la force majeure soit admise par le juge il faut en plus des deux critères évoqués ,que l’évènement soit d’une intensité telle que le débiteur ne pouvait pas résister au dommage. Ce critère s’inscrit dans la logique de l’adage qui dit qu’à l’impossible nul n’est tenu. Autrement dit, le débiteur ou l’auteur du dommage était impuissant face à l’évènement au moment de sa survenance.

Cela implique que s’il se trouve qu’au moment de l’évènement ou tel que l’évènements se présentait des mesures appropriées permettaient d’éviter le dommage malgré l’imprévisibilité de l’évènement ,le débiteur ne pourra pas invoquer utilement la force majeure.

Si tous ces critères sont réunis le débiteur ne pourra pas être contraint à réparer le dommage résultant de l’inexécution de son obligation contractuelle. Aussi, en matière délictuelle ou quasi délictuelle, la responsabilité de l’auteur du dommage ne pourra pas non plus être engagée.

En France, l’irrésistibilité tendait à devenir le critère principal de la force majeur en ce sens que la jurisprudence avait tendance à retenir, au titre de la force majeure des situations qui, bien que prévisibles, ne pouvaient être empêchées. Autrement dit, il peut y avoir force majeur même si le critère de l’imprévisibilité n’est pas réuni.

Tout ceci concourt à dire que l’irrésistibilité est toujours une condition ou un critère dans la détermination de la force majeure alors que l’imprévisibilité et l’extériorité sont parfois écartés.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité n’est plus exigée si bien que des circonstances interne à l’individu peuvent constituer un cas de force majeur. C’est dans ce sens la cour de cassation admet qu’il y a force majeur lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter son obligation par la maladie. Il suffira de prouver que la maladie était imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution.

L’irrésistibilité est donc omniprésente dans la qualification de la force majeure.

Cependant, il faut noter que la cour a eu à faire un revirement jurisprudentiel en exigeant toujours l’imprévisibilité dans la force majeure. En effet, La cour a dit dans son rapport de 2006 que «la force majeure totalement libératoire s’entend d’un évènement non seulement irrésistible mais aussi imprévisible et il en est ainsi tant en matière contractuelle qu’en matière délictuelle ».  L’arrêt de la chambre plénière de la cour de cassation du 14 avril 2006 n°04-18902 est allé dans le même sens en ce qu’il déclarait que : « La faute de la victime n’exonère totalement le gardien qu’à condition de présenter les caractères d’un évènement de force majeure, cette exigence est satisfaite lorsque cette faute présente, lors de l’accident, un caractère d’imprévisibilité et d’irrésistibilité ».

 Il faut dire que cette position de la cour est intervenue pour mettre fin aux divergences qui existaient au sein de la cour notamment dans ses différentes chambres. En effet, il arrivait que l’une des chambres dans une affaire écarte l’imprévisibilité de l’évènement tandis qu’une autre restait campée sur tous les critères classiques de la force majeure.

 La cour de cassation a réaffirmé dans plusieurs de ses arrêts de 2018 la nécessité de la réunion de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité comme critères déterminants de la force majeure. Si bien que pour prétendre à une exonération de sa responsabilité contractuelle ou délictuelle le débiteur ou l’auteur du dommage doit démontrer que l’évènement en plus d’être irrésistible était imprévisible.

Mais, nous pensons qu’il n’est pas exclu que dans un futur proche la cour abandonne à nouveau cette exigence stricte de l’imprévisibilité.

Par contre, le rapport de la cour est intervenu pour entériner l’impertinence de l’extériorité en tant que critère déterminant de la force majeure. La réforme de droit de la responsabilité civile n’exige pas non plus l’extériorité de l’évènement comme critère déterminant de la force majeure.

ZOROME Noufou

Ma passion du Droit

Regard croisé sur la teneur des règles de conflit de juridictions du BF

Regard croisé sur la teneur des règles de conflit de juridictions du Burkina Faso

Modérateur : ZOROME Noufou

Monsieur Pierre Lecoq citoyen français a fait la rencontre de KABORE Pogsinga une citoyenne burkinabé. Monsieur Lecoq et Pogsinga convaincu qu’ils étaient faits l’un pour l’autre se sont mariés le 15 avril 2010 à l’hôtel de ville de Paris. Quelques mois après leur lune de miel, le couple Lecoq a décidé de s’installer en cote ivoire précisément à Yopougon où ils ont eu un bébé du nom de Ledur.

En février 2018, après avoir constaté que son époux a une amante, Pogsinga très frustrée a décidé de rentrer au Burkina Faso chez ses parents. Elle entend demander le divorce devant les juridictions burkinabés.

C’est donc avec juste raison que l’on se demande si le juge burkinabé est compétant pour se prononcer sur la demande de divorce étant donné que son epoux Pierre Lecoq est un français. En effet, étant citoyen français, les juridictions françaises peuvent revendiquer leur compétence sur la demande de divorce.

Cette question trouve sa réponse dans le droit international privé qui peut être défini comme étant l’ensemble des règles juridiques qui régissent les situations de droit privé comportant un élément d’extranéité.

Quelles sont les règles juridiques qui définissent la compétence des juridictions burkinabé sur les litiges présentant un caractère d’extranéité ?

Sur cette question nous avons l’honneur d’accueillir une très précieuse contribution d’un de nos camarade juriste. Il s’agit de Flavien Koala, étudiant en master à l’université de Limoges en France.

Nous rappelons que monsieur KOALA est notre invité spécial pour la conférence en ligne prévue pour le 15 avril 2015 dont le thème est : « Les implications juridiques du choix du régime matrimonial »

C’est un exposé assez lucide et consistant et cela malgré la complexité de la question que nous vous invitons à lire.

  Regard croisé sur la teneur des règles de conflit de juridictions du BF »

Par Flavien Koala

             Lorsque nait un litige dans des relations entre personnes privées internationales se pose la question du lieu où se tiendra le procès. C’est une question qui n’échappe bien évidemment pas à ce mouvement de redéfinition du fonctionnement de la justice dans les litiges internationaux. C’est pour cela que chaque Etat en vertu de sa souveraineté législative élabore des règles internes régissant les relations privées internationales en ce qui concerne ses nationaux ou affectent son territoire. D’où des risques accrus de lacunes et de cumuls, spécialement en matière de conflit de juridictions du fait du caractère unilatéral des règles qui les régissent.

Concernant la détermination de la compétence internationale des juridictions burkinabè, le code des personnes et de la Famille a prévu trois règles applicables de façon graduelle, c’est-à-dire l’une exclusive des autres.

         Les premières sont celles dites ‘’règles ordinaires’ ’de l’article 988 du CPF .Cette disposition est en réalité une règle de conflit disposant que :« Les règles internes de compétence territoriale déterminent, sauf disposition contraire, la compétence internationale des juridictions et des autorités administratives burkinabè ».Elle n’est rien d’autre qu’une reprise de la solution du célèbre arrêt Scheffel du 30 octobre 1962 de la cour de cassation française selon laquelle « L’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des juridictions françaises, dont la compétence se déduit par extension des règles de compétence territoriale interne ».C’est une solution qui commande, au regard de ce qu’aucune règle matérielle n’existe pour les situations internationales, d’utiliser les règles de détermination de la compétence territoriale des juridictions au niveau national pour déterminer la compétence internationale des juridictions. C’est ainsi que l’article 988 du CPF va amener le juge burkinabè, par extension de l’article 43 et suivants du code de procédure civile burkinabè, à retenir sa compétence internationale lorsque par exemple le défendeur est domicilié au Burkina Faso.

         Les deuxièmes sont celles dites ‘’extraordinaires’’ de compétence des juridictions burkinabè instituant des fors speciaux.Ce sont le for spécial fondé sur la nationalité et le for de réciprocité.

Le for spécial fondé sur la nationalité, il est un privilège spécial fondé sur la nationalité burkinabè profitable au demandeur ou au défendeur de nationalité burkinabè. Il s’agit de l’article 990 qui pose ce privilège identique à celui des articles 14 et 15 du code civil français. Ces articles (qui étaient les seuls relatifs aux règles de compétence internationale française de 1804 jusqu’en 1962 avec l’arrêt Scheffel) édictent deux règles de compétence internationale permettant à une partie de nationalité française , qu’elle soit demanderesse ou défenderesse de bénéficier d’un privilège indirect de juridiction et de porter ainsi son litige devant le juge français.

Ainsi, dans la version burkinabè le privilège de nationalité n’est utilisable que dans trois conditions :

– Les règles ordinaires ne sont pas opérantes

– Que l’une des parties ait la nationalité burkinabè au moment de l’action

– Que le litige se rapporte au statut personnel (état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, successions)

A titre de droit comparé, la cour de cassation française ne limite pas les articles 14 et 15 du code civil français au seul statut personnel. Dans son arrêt  Weiss du 27 mai 1970 ,la cour  déclare que ce privilège vaut dans tous litiges.

Quant au for de réciprocité, c’est l’article 989 du CPF qui le prévoit mais très rarement utilisé voire pas du tout. Selon cette disposition, si les juridictions d’un Etat étranger sont compétentes sur d’autres bases n’existant pas dans le droit burkinabè, les juridictions burkinabè pourront se baser sur ses critères pour retenir sa compétence si les ressortissants de ces Etats sont défendeurs au Burkina Faso. Un critère issu des conventions de la Haye sur le droit international privé mais jamais vraiment appliqué chez nous.

         De là on est tenté de dire que c’est prodigieux. Seulement, le droit international privé burkinabè peut avancer par le renforcement de son arsenal juridique en matière de conflit de juridictions. Le constat à l’heure actuelle est que certaines situations quand bien même qu’elles présentent un rattachement suffisant avec le Burkina Faso échappent au juge burkinabè.

Il y a donc nécessité de recourir au critère fondé sur le risque de déni de justice comme cela est retenu en droit français.

Imaginons qu’un syrien qui a sa résidence stable au Burkina Faso a été spolié par son frère vivant en Syrie. Celui-ci est malheureux car ne pouvant obtenir réparation chez lui vu la guerre et non plus au Burkina Faso car aucunes des règles de son DIP ne permettent à ses juridictions d’être compétentes en dépit du lien de rattachement (domicile) avec le Burkina Faso.

Dans ces circonstances, le critère tiré de la nécessité d’éviter un déni de justice aurait permis aux juridictions burkinabé d’être compétentes avec la réunion des conditions suivantes :

  • Impossibilité de saisir un juge étranger : Ce qui est le cas ici puisque la Syrie est en guerre et les juridictions ne fonctionnant pas. Le citoyen syrien se heurt donc à une impossibilité de fait de saisir le juge étranger normalement compétent.
  • Des liens de rattachement avec le Burkina Faso :la résidence stable de notre sur le territoire burkinabé constitue un lien de rattachement très solide. D’ailleurs en droit international privé le domicile est plus utilisé que la nationalité comme facteur de rattachement.  

Par conséquent, le Burkina Faso devrait intégrer ce critère dans son droit positif pour éviter éventuelles poursuites de la part de requérants teigneux devant la cour africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP) encore que cela lui permettrait d’asseoir plus sa souveraineté en la matière.

Ma Passion du DroitR

Rapport entre le conseil constitutionnel et les juridictions de Cassation

Rapport entre le conseil constitutionnel et les juridictions de Cassation

Quelques abréviations

QPC : question prioritaire de constitutionnalité

QPC : Question préjudicielle de constitutionnalité

CC : conseil constitutionnel

CE : conseil d’Etat

Cour de Cass : cour de cassation

AN : assemblée nationale

BF : Burkina Faso

Sommaire

Section I. Relation entre CC, CE et Cour de Cassation avant la QPC

I. De L’isolement du conseil constitutionnel

II. Du rapport indirect entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation

Section II : De l’institutionnalisation d’un rapport procédural :la QPC

I.  Procédure préalable devant les juridictions de cassation

II. La portée des décisions du conseil constitutionnel

Introduction

 

Les Etats modernes démocratiques se sont dotés de constitutions entendues comme la norme suprême.[1]  La constitution a pour objet en autres, l’organisation et la répartition des pouvoirs au sein de l’Etat. A cet effet, la constitution burkinabé[2] définit les rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif[3]. Par ailleurs, elle consacre le pouvoir judiciaire comme le troisième pouvoir au sein de l’Etat[4]. Ce dernier pouvoir, non moins important est exercé par les juridictions de l’ordre administratif et celles de l’ordre judiciaire[5]. Au sommet de chaque ordre se trouve une juridiction supérieure dont le conseil d’Etat et la cour de cassation[6].

Dans le même ordre, elle institue une juridiction supérieure spécialisée dans le contrôle des finances publiques : la cour des comptes. L’ensemble de ces juridictions ont pour mission d’appliquer la loi et de sanctionner ses violations.

Par ailleurs, à côté de ces juridictions, se trouve une autre juridiction supérieure dont la mission n’est pas d’appliquer les lois encore moins de punir leurs violations mais plutôt de veiller à ce qu’elles soient conformes à la constitution. Il s’agit du conseil constitutionnel. En effet, le conseil constitutionnel exerce le contrôle de constitutionnalité, c’est-à-dire le contrôle de conformité de la loi à la constitution.

Il s’ensuit qu’il y a une différence entre le conseil constitutionnel et les autres juridictions du point de vue de leurs attributions.

Le conseil constitutionnel est une juridiction supérieure tout comme le conseil d’Etat, la cour de cassation et la cour des comptes, sauf que lui est situé en dehors du système juridictionnel ordinaire.

Dès lors on pourrait utilement s’interroger sur ce sujet : rapport entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation.

Afin de mieux cerner et situer le sujet, il convient de préciser le sens des termes clés qui le composent.

On attend par juridiction de cassation, la juridiction investie du droit de casser et d’annuler les arrêts ou jugement en dernier ressort, lorsqu’il y a violation ou fausse application des lois ou inobservation des formes prescrites à peines de nullité.

On conclut donc que le CE, la cour de cassation et la cour des comptes sont des juridictions de cassation au sens de cette définition.

Le mot ‘’rapport’’ au singulier, a plusieurs sens. Il signifie : compte-rendu d’une activité ; revenu ou relation entre des choses ou des personnes.

Dans le cadre de cette réflexion, on retiendra le mot rapport dans le sens de relation, non pas entre des personnes, ni des choses, mais entre des organes juridictionnels, plus précisément entre la juridiction constitutionnelle et les juridictions de cassation.

Ainsi, au regard de la particularité du conseil constitutionnel mais aussi de son isolement vis-à-vis des autres hautes juridictions, il convient de se demander si en dépit de cela, le conseil entretient des relations avec la cour de cassation et le conseil d’état.si oui, de quelle nature ?

Sans aucun doute, une  réflexion sur le rapport entre le gardien de la constitution et les hautes juridictions est très intéressante à plusieurs égards .En effet, elle permettra de faire une approche historique de la coexistence entre les plus hautes juridictions  au  Burkina et en France, mais aussi de s’imprégner de la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité instituée dans ces deux pays .Aussi, de rendre compte de  la valeur ajoutée que  cette nouvelle procédure apporte en terme de rapprochement entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation puisque l’on sait qu’avant la QPC le conseil constitutionnel était isolé du système juridictionnel ordinaire .

Une lecture de la constitution du Burkina Faso[7] et de la France[8] nous fait constater l’inexistence de rapport entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation d’un point de vue organique et hiérarchique ,Cependant, lorsqu’on se tourne vers   les décisions  de ces hautes juridictions, on se rend compte  qu’elles n’ont jamais fonctionné en autarcie .Cela va nous amener à aborder dans une première partie ,l’état de leur rapport avant l’entrée en vigueur de la QPC(section I)la question prioritaire de constitutionnalité[9] en France ou l’exception d’inconstitutionnalité au Burkina Faso a institué une relation entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation (Section II).

Section I. Relation entre le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation avant la QPC

Il s’agira, dans cette première partie, de voir que le conseil constitutionnel, au regard  du droit positif burkinabé et français[10] n’entretient pas de relations directes et formelles avec les juridictions de cassation, il est donc isolée des deux ordres juridictionnel(I). Mais, si tel est le cas, il n’en demeure pas moins que ces hautes juridictions entretiennent mutuellement de relations non formelles et indirectes(II)

I. l’isolement du conseil constitutionnel vis-à-vis des juridictions de cassation

Dire que le conseil constitutionnel est isolé des juridictions de cassation revient à traiter de l’inexistence de liens organiques d’une part(A) et de l’absence de rapport hiérarchique entre le conseil constitutionnel et la cour de cassation d’autre part (B).

A. De l’inexistence de liens hiérarchique entre le conseil constitutionnel, la cour de cassation et le conseil d’état

La cour de cassation est la juridiction suprême de l’ordre judiciaire et le conseil d’état celle de l’ordre administratif. Elles ont pour fonction l’unification du droit et de veiller à la bonne application du droit. Elles demeurent séparées l’une l’autre. Aussi, elles assurent le contrôle de conventionalité, c’est-à-dire la vérification de la compatibilité entre la loi et une convention internationale[11]. Le conseil constitutionnel par contre est chargé de contrôler la conformité des lois à la constitution par voie d’action. Elle a donc une mission totalement différente des juridictions de cassation. C’est sans doute cette particularité fonctionnelle qui justifie qu’elle soit mise à l’écart. En effet, la constitution qui a vocation à créer les institutions républicaines donne la liste des juridictions exerçant le pouvoir judiciaire. Cependant, force est de constater que le conseil constitutionnel n’en fait pas parti. En effet, ces juridictions sont de trois ordres. Il y a les juridictions de l’ordre administratif celles de l’ordre judiciaire et celle du contrôle des finances publiques. Aussi dans toutes les dispositions concernant le conseil constitutionnel il n’y en a pas une seule qui évoque le conseil d’Etat ou la cour de cassation.

On en déduit donc qu’il y a absence de lien organique et procédurale entre le conseil et les juridictions de cassation.

Du point de vue organique, on peut ainsi constater que la procédure de nomination des membres du Conseil constitutionnel fait intervenir des autorités non pas juridictionnelles, mais politiques[12]. A ce titre l’article 153 de la constitution du Burkina dispose : « le conseil constitutionnel comprend ,outre son président, trois magistrats nommés par le président du Faso sur proposition du ministre de la justice ,trois(3) personnalités nommées par le président du Faso et trois personnalité nommées par le président de l’assemblée nationale » c’est donc dire que la cour de cassation et le conseil d’état en tant qu’institution n’interviennent pas dans la nomination des membres du conseil constitutionnel[13] .

S’agissant de l’inexistence de lien procédural entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation, cette situation est en rapport avec la mission de contrôle de constitutionnalité des lois. En effet, le conseil constitutionnel au Burkina et en France, dans le cadre du contrôle à priori exerce en ‘’solo’’ le contrôle de conformité de la loi à la constitution. Ainsi, ni la cour de cassation ni le conseil d’état ne participe au contrôle de constitutionnalité des lois. Le conseil constitutionnel a donc le monopole du contentieux constitutionnel dans ces deux Etats. L’absence de lien procédural est d’autant plus claire en ce sens que la saisine du conseil constitutionnel est ouverte à des autorités bien énumérées par la constitution. Il s’agit du président du Faso, le président de l’AN et un cinquième des membres du parlement. Le citoyen ne pouvait donc pas saisir le conseil par voie d’exception ce qui aurait permis donc aux juridictions de droit commun de déférer au Conseil une loi dont la constitutionnalité leur paraît douteuse et dont l’application est nécessaire au litige dont elles se trouvent saisi.

Ces deux principaux éléments confirment l’idée que le conseil constitutionnel n’entretient pas de rapport avec la cour de cassation avec le conseil d’Etat.

L’autre corolaire de l’isolement du conseil constitutionnel est l’absence de lien hiérarchique(B)

B. De l’absence de lien hiérarchique entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation

             Un lien hiérarchique peut exister entre deux personnes ou entre deux organes. Entre deux organes, il implique que l’un soit subordonné à l’autre, et à cet effet, reçoit des ordres de celui-ci et les exécutent sans tergiverser. Cette situation donne compétence à l’organe supérieure de pouvoir reformer ou annuler les actes et décisions prises par l’organe subordonné.

Ce genre de lien existe au sein de l’administration publique mais aussi dans chaque ordre juridictionnel. Ainsi, le conseil d’état apparait comme le supérieur hiérarchique des cours administratives d’appel et des tribunaux administratifs. De même, les tribunaux d’instances, de grande instances sont des organes subordonnés vis-à-vis de la cour de cassation. Du fait de ce lien hiérarchique, la cour de cassation peut annuler les arrêts de la cour d’appel de Ouagadougou ou celle de Bobo Dioulasso. Aussi, les décisions de la cour s’imposent en bloc à toutes les juridictions inférieures dont la cour d’appel. Dans le même ordre les décisions du conseil d’état s’imposent aux tribunaux administratifs et à la cour administrative d’appel. Tout comme le conseil peut suspendre ou annuler les décisions des tribunaux administratifs.

Par ailleurs, en vertu de ce lien de supériorité dont jouissent ces juridictions supérieures, leur jurisprudence s’impose aux juridictions de rang inferieure. Ainsi, une jurisprudence constante de la cour de cassation ne peut être méconnue par la cour d’appel encore moins le Tribunal de grande instance au risque d’être remise en cause par la cour. De même, la cour administrative d’appel ne peut remettre en cause une position antérieure du conseil d’Etat. Par exemple : le conseil d’Etat a estimé que le silence de l’administration n’est pas synonyme de rejet. Contrairement, à la position du conseil constitutionnel, celle –ci a estimé qu’il y a un principe général de notre système juridique qui veut que le silence de l’administration équivaut à un rejet implicite. Cette position du conseil d’Etat ne peut être ignorée par les tribunaux administratifs. C’est à dire que ceux-ci ne sont pas autorisés à voir que le silence de l’administration équivaut à un rejet automatique.

Si une telle hiérarchie existe au sein de chaque ordre juridictionnel, cela n’est pas le cas entre le conseil constitutionnel, le conseil d’état et la cour de cassation.

En effet, aucune disposition de la constitution ne place le conseil constitutionnel au-dessus de la cour de cassation ou du conseil d’état. Le conseil constitutionnel a sa propre organisation interne et externe. Il fonctionne de manière indépendante vis-à-vis des autres juridictions. Aussi, la cour de cassation et le conseil d’état, du fait de l’inexistence de lien hiérarchique ne reçoivent pas d’ordre du conseil constitutionnel, encore moins des injonctions de sa part.

L’absence de lien hiérarchique entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation se traduit par une caractéristique fondamentale du système français de contrôle de constitutionnalité. Il s’agit de l’absence de sanction du non-respect de l’autorité des décisions du conseil constitutionnel par le conseil d’état et par la cour de cassation. Ainsi, le CC ne peut annuler ou reformer les jugements rendus par les juridictions comme le fait la cour suprême des Etats-Unis sur les jugements rendus par les tribunaux ou par les cours suprêmes de chaque Etat.

En dépit de l’absence de liens directs et formels, il n’en reste pas moins que la Constitution a mis le Conseil constitutionnel en situation d’exercer une influence certaine sur la jurisprudence des autres juridictions sur le fondement de l’article 62 de la constitution[14]. Il existe donc un rapport que l’on peut qualifier d’indirect et informel entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation(II).

II. Du rapport indirect entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation

 

Nous aborderons, dans un premier temps, la portée des décisions du conseil constitutionnel, c’est-à-dire son autorité vis-à-vis des juridictions des deux ordres(A), comme fondement de l’influence jurisprudentielle réciproque de ces hautes juridictions(B)

A. Autorité des décisions du conseil constitutionnel

Le conseil constitutionnel, dans le cadre du contrôle à priori de la loi, rend deux types de décisions. Il peut déclarer la loi contraire à la constitution. Cela a pour conséquence d’empêcher la promulgation de la loi. Cependant, le contrôle peut aussi aboutir à une déclaration de conformité à la constitution, c’est-à-dire que la loi est conforme à la norme fondamentale. Dans ce dernier cas, la loi est transmise au président de la république pour promulgation. Par ailleurs, le CC peut déclarer la loi conforme sous réserve de son application suivant l’interprétation que le Conseil donne aux dispositions contestées.

Dans tous les cas, les décisions rendues par le conseil à l’issue du contrôle à priori sont obligatoires[15] et exécutoires par les juridictions et par les pouvoirs publics. Les juridictions de cassation doivent suivre la décision donnée par le conseil constitutionnel à l’issue du procès de la loi. Ainsi, ni la cour de cassation ni le conseil d’état ne peuvent remettre en cause la décision du conseil. Il s’agit donc d’une véritable autorité que le constituant attache aux décisions du conseil constitutionnel.

Cette autorité trouve sa source dans la constitution. En effet, l’article 152 de la constitution du Burkina et 62 de la constitution française disposent de manière assez uniforme que « (…) les décisions du conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. ».

Le conseil constitutionnel français a eu l’occasion de préciser que cette autorité s’attache non seulement au dispositif de ses décisions, mais aussi aux motifs qui en sont, « le soutien nécessaire ».

En application de l’article 62 de la constitution ,le Conseil constitutionnel français , par ses trois décisions de 1962 ,1988 et de 1989.a jugé que : considérant qu’aux termes de l’article 62 in fine de la constitution : « les décisions du conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles « ; que l’autorité visée s’attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même[16] . »

Si cette disposition de la constitution est assez claire, son application pose le problème de la question suivante : l’autorité des décisions du CC sur le fondement de l’article 62 s’attache de manière générale à la jurisprudence du CC ou seulement aux décisions ?

S’agissant de la jurisprudence du CC, ces hautes juridictions s’estiment ne pas être liées par la jurisprudence du conseil constitutionnel. Elles retiennent une interprétation stricte de l’article 62[17] pour conclure que l’autorité dont il est question ne profite qu’aux décisions du CC et non à sa jurisprudence. Ainsi, elles se conforment scrupuleusement aux décisions du CC lorsqu’elles ont eu à appliquer des dispositions législatives qui avaient été soumises au CC. Pour les textes ou dispositions non soumis auparavant au CC et sur lesquels il n’a pas eu à se prononcer, elles entendent ne pas être liées par ce qui a été décidées par le CC. Elles n’admettent donc qu’une autorité relative de la chose jugée des décisions du CC, dans la limite de l’objet et de la cause juridique de la décision rendue par le conseil constitutionnel. Ainsi, la cour de cassation a estimé que si l’autorité des décisions du conseil constitutionnel s’attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ces décisions ne s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu’en ce qui concerne le texte soumis à l’examen du conseil[18] .C’est dire donc que la cour n’admet qu’une autorité relative de chose jugée aux décisions du conseil constitutionnel. En conséquence de cela, le CE et la cour de cass pourraient ne pas suivre la position du juge constitutionnel dans d’autres hypothèses ou face à un autre texte. Il y a donc lieu de distinguer l’autorité morale qui s’attache aux interprétations données par le Conseil des règles et principes constitutionnels, et l’autorité juridique (absolue) qui protège les motifs de ses décisions pour l’application d’un texte soumis à son contrôle. En effet, s’agissant des motifs des décisions d’un texte soumis au contrôle du conseil constitutionnel, les juridictions de cassation sont liées. Si bien qu’elles sont cantonnées à une application stricte des motifs des décisions issues du contrôle du texte.

Par contre en dehors du texte soumis au contrôle du conseil constitutionnel, ses motifs   n’ont qu’une autorité morale, c’est-à-dire non contraignant.

C’est ainsi, que le CE a pu avoir des vues différentes à celles du CC à propos de l’interprétation de la constitution. L’autorité de la jurisprudence de la constitution implique que l’interprétation donnée par le CC sur une disposition de la constitution ne peut avoir une interprétation différente émanant d’une autre autorité fut-elle juridictionnelle. Or, le Conseil d’Etat s’est prononcé contre une interprétation antérieure du CC. En effet, le CC avait estimé dans sa décision N°70-80 L du 23 novembre 1973 que le législateur avait compétence pour fixer des peines privatives de libertés dans le cadre d’une contravention. Le Conseil d’Etat, pendant plus de 20 ans, est resté dans une position contraire à celle du conseil constitutionnel, en estimant que le gouvernement pouvait fixer des peines privatives dans le cadre d’une contravention. La cour de cassation a suivi le conseil d’Etat dans son arrêt chambre criminelle, Shiavon du 26 février 1974 en ne retenant pas la compétence du législateur pour fixer des peines d’emprisonnement en matière contraventionnelle.

Aussi, le CC avait estimé que le silence gardé par l’administration vaut décision implicite de rejet[19]. Le CE a posé le principe contraire, en estimant que le silence de l’administration ne saurait être retenu comme équivalent à une décision de rejet[20]. Cette liberté du CE est le corollaire de l’absence d’une autorité de la jurisprudence du CC.

Cette situation peu confortable au conseil est la conséquence immédiate de l’absence de hiérarchie entre ces hautes juridictions. Si le conseil constitutionnel, par la volonté du constituant avait été institué en tant que juridiction suprême de toute l’organisation juridictionnelle comme aux USA, il va sans dire que ces juridictions de cassation ne pourraient en aucun cas remettre en cause l’autorité des décisions du conseil constitutionnel.

Le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation entretiennent des relations indirectes et non formelles. Ces relations reposent sur leur jurisprudence respective. D’une part le CC subit l’influence des jurisprudences de la cour de cass et du CE et d’autre part ces deux juridictions tombent sous l’influence de la jurisprudence du conseil constitutionnel(B)

B. De l’influence jurisprudentielle réciproque

 

En dépit de l’absence de liens, il n’en reste pas moins que la Constitution française a mis le Conseil constitutionnel en situation d’exercer une influence sur les juridictions de cassation. Cette influence se réalise à deux niveaux. D’abord, les décisions du CC s’imposent aux juridictions de cassation et ensuite, la jurisprudence du conseil influe sur celle du CE ou de la cour de cass.

S’agissant du premier point,   l’article 62 de la Constitution française[21] dispose que : « les décisions du CC s’imposent à toutes les autorités administratives et juridictionnelles et qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application. Aussi, le CC a eu à préciser que l’autorité dont il est question s’attache non seulement au dispositif de ses décisions, mais aussi aux motifs qui en sont, comme l’on dit, « le soutien nécessaire ». Ainsi, le CC, à travers ses décisions exerce une autorité sur le CE ou la cour de cass. Cette autorité profite aussi aux réserves émises par le CC dans le cadre du contrôle de la loi. En effet, pour sauver la loi, le conseil peut ne peut prononcer son inconstitutionnalité mais il va l’assortir de certaines réserves interprétatives, c’est-à-dire qu’elle doit être interprété suivant les indications du CC pour être conformes à la constitution. Ces réserves peuvent être constructives, neutralisante ou même directives. Dans tous les cas, elles s’imposent aux juridictions chargées d’appliquer la loi.

Mais, cette autorité n’est que théorique parce qu’en dehors de l’affirmation de la constitution et de la précision fait par le conseil constitutionnel[22],  celui-ci ne dispose pratiquement pas de moyens pour contraindre les juridictions de cassation à exécuter ses décisions. L’exécution des décisions du CC est donc liée à la bonne volonté de ces deux juridictions supérieures, même si en générale elles sont respectées par le CE et par la cour de cass.

Aussi, le conseil d’Etat et la cour de cassation sont influencées par les décisions du conseil constitutionnel, cette fois, l’influence se fait de manière indirecte. En effet, même si le CE et la cour de cass estiment ne pas être liés par la jurisprudence du CC, il n’en demeure pas moins qu’elles ne sont pas insensibles aux positions du CC. Ainsi, elles se réfèrent constamment aux positions antérieures du conseil pour rendre leur décision ou même leur avis.

Par exemple, la cour de cass avant de se prononcer sur un arrêt de la cour d’appel qui s’est retrouvé devant elle par la voie du pourvoi, peut jeter un regard sur la jurisprudence du conseil constitutionnel. Tout comme le conseil d’Etat pour décider si un décret est contraire à la constitution, peut mobiliser[23] la jurisprudence du CC.

Réciproquement, la jurisprudence du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation influence celle du Conseil constitutionnel.  En effet, l’exemple le plus célèbre est celui de la liberté d’association, dans laquelle le Conseil d’Etat avait vu en 1956, soit plusieurs années avant le Conseil constitutionnel (la décision de celui-ci date de 1971), un des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », mentionnés par le Préambule de la Constitution de 1946.

Il convient également de signaler que le Conseil constitutionnel attache le plus grand prix à l’avis donné par le Conseil d’Etat dans ses formations administratives sur le projet de loi d’où est issue la loi sur laquelle il doit se prononcer, car il est fréquent que cet avis, ou une partie de cet avis, prenne appui sur des considérations d’ordre constitutionnel.

Dans la mesure où il exerce un contrôle a priori, le Conseil constitutionnel français tout comme celui de Burkina ne se trouvent généralement pas dans une situation où il serait obligé de statuer sur des dispositions dont des juridictions auraient eu à connaître. Cependant, le juge constitutionnel français tient grand compte, dans sa réflexion, de la jurisprudence dégagée par les deux juridictions de cassation. C’est le cas lorsqu’il expose des principes constitutionnels et doit en faire application. Par exemple ,le conseil constitutionnel a pris en considération la protection du droit de propriété qui en vertu d’une jurisprudence constante du conseil d’Etat oblige à réparer les dommages éventuellement causés aux propriétés privées lors d’opérations réalisées pour l’exécution de travaux publics en application de la loi du 29 décembre 1892.Aussi, il n’est pas rare que la jurisprudence de ces Cours suprêmes inspire le contenu des réserves d’interprétation formulées par le Conseil constitutionnel, voire des déclarations d’inconstitutionnalité.

Tel est l’état des rapports entre le Conseil constitutionnel et les juridictions nationales dans les deux pays, avant l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité relativement à l’isolement du conseil constitutionnel et à l’autorité des décisions du conseil constitutionnel. Par contre, sur la question de l’influence jurisprudentielle on ne peut que conclure que cela concerne le cas français et dans une certaine mesure le Burkina mais par simple déduction[24].

Ce qui est assez évident c’est que les juridictions africaines et burkinabés en particulier s’inspirent des positions des juridictions françaises. Cela parce qu’en général, elles se retrouvent dans des situations où il n’y a pas de jurisprudence antérieure en droit interne.

L’avènement du contrôle de la loi, à posteriori et par voie d’exception modifie profondément l’état des rapports entre ces hautes juridictions. En effet, contrairement à la situation antérieure, la QPC instaure désormais une relation formelle et directe entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation (Section II).

Section II : De l’institutionnalisation d’un rapport procédural :la QPC

Il sera évoqué, dans un premier temps, la procédure préalable devant les juridictions de cassation(I) et dans un second temps la portée des décisions du constitutionnel dans le cadre du contrôle à posteriori(II)

I. La procédure préalable devant les juridictions de cassation

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 en France[25] institue un contrôle de constitutionnalité à posteriori. Ce contrôle est différent du contrôle à posteriori faite par les juridictions ordinaires et la cour suprême des Etats-Unis. En effet, dans le système américain, les tribunaux ordinaires assurent eux-mêmes le contrôle de constitutionnalité alors que dans le système français, la QPC ne permet pas aux tribunaux ordinaires d’exercer le contrôle. Le système français n’accorde qu’un rôle de filtrage aux juridictions de cassation de chaque ordre. Il s’agit de la cour de cassation et du conseil d’Etat. Ainsi, les questions de constitutionnalité soulevées devant les tribunaux ordinaires doivent être transmis au conseil d’Etat et à la cour de cassation(A). Ces juridictions, après réception de la question sont chargées de l’examiner afin de déterminer le caractère sérieux ou nouveau. A l’issue de cet examen, le conseil d’Etat ou la cour de cassation décident de l’opportunité de renvoi de la question au conseil. En cas de renvoi, les juridictions de cassation doivent sursoir à statuer en attendant l’issu de l’examen de la question par le conseil constitutionnel, d’où la pertinence de s’imprégner de l’effectivité de ce mécanisme(B)

A. Le renvoi des juridictions de cassation

L’article 157 de la constitution burkinabé  révisée en 2012 [26] disposait : « Si, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel se prononce dans un délai déterminé par la loi. Une loi organique détermine les conditions d’application de cette disposition ».

L’introduction de cette question prioritaire d’inconstitutionnalité au BF[27] et en France permet aux justiciables de contester la constitutionalité des lois déjà promulguées. Cette question[28] peut être soulevée devant le juge de fond ou même devant les juridictions de cassation. Si elle a été soulevée devant le juge de fond, celui-ci doit sursoir à statuer et renvoyer la question au conseil d’état ou à la cour de cassation. Ces hautes juridictions procèdent à leur tour à sa transmission au conseil constitutionnel. Cependant, il convient de préciser que la transmission au conseil n’est pas automatique. En effet, en application de la loi organique  du 10 décembre 2009[29]  qui a retenu l’expression : question prioritaire de constitutionnalité[30] (QPC) , les juridictions de cassation procèdent à l’examen de la question soulevée avant de décider de l’opportunité du renvoi  au conseil constitutionnel . Elles examinent le caractère nouveau ou sérieux de la question, l’applicabilité des dispositions au litige et la non déclaration de conformité antérieure par le CC. Si la question soulevée réunies ces trois critères, elle doit être transmise au conseil constitutionnel, sinon il y aurait une résistance à cette nouvelle procédure. Si au contraire, la question est dépourvue de l’un de ces critères, la cour rejette la question soulevée et la procédure reprend devant le juge de fond.

En cas de décision de renvoi de la question au conseil, les juridictions de cassation doivent sursoir à statuer en entendant la décision du conseil constitutionnel.

Cependant, la révision constitutionnelle de 2015[31] institue un mécanisme de contrôle de constitutionnalité de la loi à posteriori qui diffère désormais de celui en vigueur en France. En effet, le nouvel article 157 ouvre directement les portes du juge constitutionnel burkinabé au citoyen. Celui-ci peut saisir le conseil d’une disposition qu’on voudrait lui appliquer à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction. Le paragraphe 2 dudit article dispose : « (…) En outre, tout citoyen peut saisir le conseil constitutionnel sur la constitutionnalité des lois, soit directement, soit par la procédure de l’exception d’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui le concerne devant une juridiction. Celle-ci doit sursoir à statuer jusqu’à la décision du conseil constitutionnel qui doit intervenir dans un délai maximum de trente jours à compter de sa saisine. Cet article innove par rapport à l’ancien sur deux points. Aussi, il se distingue de l’article 61-1 de la constitution française. D’abord, il n’y a plus lieu pour le citoyen lorsqu’il veut contester la conformité de la loi d’attendre que le conseil d’Etat ou la cour de cassation saisisse le conseil constitutionnel par la procédure de renvoi. Ensuite, les juridictions de cassation n’assurent plus le rôle de filtrage qui permet dans le contexte français de conclure à un rapprochement du conseil constitutionnel des juridictions de cassation.

De ce fait, on peut dire que par le contrôle de la loi à posteriori, tel qu’envisagé par le constituant burkinabé, celui-ci a voulu maintenir les relations du conseil constitutionnel et des juridictions de cassation dans leurs situations initiales, c’est-à-dire telles qu’elles se présentaient avant l’adoption du contrôle de la loi à posteriori, puisque désormais il n’y a plus de rapport procédural, direct et officiel du fait du renvoi du conseil d’Etat ou de la cour de cassation. On peut dire aussi que cela constitue une marche en arrière qui se justifierait par la complexité de la procédure de renvoi. Tel que prévu c’est une garantie pour le constituant. En effet, dans le contexte post-insurrection il a voulu s’assurer que les citoyens disposent des voies et moyens simples pour défendre leurs droits et libertés fondamentaux.

L’intérêt de réfléchir sur cette nouvelle procédure, sous l’angle des rapports entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation est moins l’exposition de celle-ci que de s’imprégner  de son effectivité, c’est-à-dire si elle est  respectée par les acteurs[32](B).

B. L’effectivité de la QPC

La question prioritaire de constitutionnalité met en collaboration les plus hautes juridictions de l’Etat sur le terrain du contentieux constitutionnel et plus particulièrement sur la protection des droits et libertés des citoyens. En général, le conseil d’Etat et la cour de cassation se conforment à cette nouvelle procédure. En effet, le conseil constitutionnel est régulièrement saisi par le conseil d’Etat ou par la cour de cassation. Si bien que le conseil rappelle dans ses décisions qu’elle a été saisie par la cour de cassation ou par le conseil d’Etat. Le nombre important des questions transmises au conseil constitutionnel est la preuve d’une bonne collaboration entre ces juridictions. En France, La QPC a connu un grand succès puisque depuis le 1er mars, date d’entrée en vigueur du dispositif, les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel avaient enregistré, le 26 aout 2010, 507 questions de constitutionnalité, dont 71 transmises au Conseil d’État, ce dernier ayant par ailleurs été saisi directement de 104 autres questions prioritaires de constitutionnalité. Quant aux juridictions judiciaires, 127 questions ont été transmises à la Cour de cassation, 233 questions prioritaires de constitutionnalité ayant par ailleurs été directement soulevées devant elle.  Les questions qui ont été renvoyées au Conseil constitutionnel ont également été assez nombreuses.  Dans le cas du Conseil d’État, 33 des 130 questions examinées ont été transmises au Conseil constitutionnel. Pour la Cour de cassation, ce sont 99 des 256 questions examinées qui ont été renvoyées au Conseil constitutionnel. Enfin le 18 octobre le Conseil constitutionnel avait rendu 58 décisions QPC parmi lesquelles 50 % de conformité, 30 % de non-conformité partielle et 20 % de non-lieu[33].De 2010 à 2017,le Conseil d’Etat a rendu 1602 décisions en matière de QPC et la Cour  de cassation 3099 décisions.  Ces volumes d’affaires ont permis au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation de fixer leur jurisprudence sur la mise en œuvre du mécanisme de renvoi des QPC au Conseil constitutionnel et de résoudre les principales questions se rapportant à leur rôle de juge du filtre[34] .

Cependant, si tel est le cas aujourd’hui, il faut néanmoins préciser que la cour de cassation, contrairement au conseil d’Etat, a dès les premières heures de la QPC montré une résistance quant à l’application de la procédure[35]. En effet, elle n’a pas hésité à défier cette procédure voulue par le constituant, et mise en place par la loi organique. Elle a d’abord et avant tout mis en doute la procédure elle-même puis elle a joué avec le robinet du filtre. Pour mettre en  cause  la QPC, elle a rendu une décision le 16 avril 2010[36] , laquelle saisi la cour de justice de l’union européenne  pour contester la compatibilité de la QPC avec le droit de l’union européenne. Aussi, la cour, pour marquer son opposition à cette procédure a joué avec le rôle de filtrage que lui a confié la loi organique. En effet, elle a refusé de transmettre certaines questions au conseil alors que les conditions justifiant leur transmission étaient réunies.

Au Burkina Faso, l’exception d’inconstitutionnalité n’a pas connu le même succès qu’en France. En effet, un regard porté sur les décisions du conseil depuis la mise en place de la procédure jusqu’à la révision de 2015, laisse voir que seulement quelques décisions y sont relatives au contrôle de la loi à posteriori. Cela peut s’expliquer par la non appropriation de la procédure par les justiciables.

Le contrôle à posteriori, tel qu’institué dans le système français, réserve un rôle particulier au conseil d’Etat et à la cour de cassation. Ce rôle consiste à assurer le filtrage des renvois. Ces juridictions après examen de la question décident souverainement s’il y a lieu de la renvoyée au CC. En cas de décision de renvoi, elles doivent sursoir de statuer en attendant la décision du conseil.

Au Burkina par contre, avec la loi constitutionnelle de 2015 ,les juridictions de cassation ont perdu le pouvoir de renvoi que leur accordait la révision constitutionnelle de 2012 .Désormais ,non seulement elles ne reçoivent plus des juridictions de fond des questions d’inconstitutionnalité pour ensuite les renvoyer au juge constitutionnelle  suite à leur examen préalable ,mais aussi ,lorsqu’une telle question est soulevée directement devant elle ,il appartient toujours au citoyen de saisir le conseil constitutionnel.

Ainsi, cette seconde partie sera consacrée à la portée de la décision du conseil constitutionnel (II)

II. Portée des décisions du conseil constitutionnel

 

Dans le cadre du contrôle à posteriori, le conseil constitutionnel rend des décisions, lesquelles décisions s’imposent aux juridictions de cassation, par conséquent doivent être exécutées par elles(A), c’est donc dire qu’elles exercent une incidence sur le procès en cours devant les juridictions ordinaires. Si l’autorité des décisions ne souffrent d’aucun doute, puisque résultante de la constitution, il en est autrement pour sa jurisprudence(B).

A. Exécution des décisions du conseil constitutionnel

La QPC modifie profondément la position des juridictions de cassation face à l’autorité des décisions CC. Avec la QPC, les décisions du conseil constitutionnel acquièrent une autorité qui va au-delà du texte ayant fait l’objet de son contrôle. On a vu dans la première partie sur le point de l’autorité des décisions du CC que les juridictions de cassation admettent sans hésitation l’autorité des décisions du CC, mais il en va autrement pour sa jurisprudence car celle-ci estimaient ne pas être liée par l’interprétation donnée par le CC en dehors du cas d’espèce dont il a pu se prononcé et donc pour les autres cas elles gardaient leur liberté traditionnelle d’interprété la loi et de l’appliqué comme suivant leur propre compétence. Cette marginalisation de la jurisprudence se traduit par le fait que non seulement elles ne citent pas les décisions précédentes du CC en guise de repère mais aussi, par le fait qu’elles ont pu avoir des vues divergentes du CC.

Cependant, avec le contrôle de la loi à posteriori, à travers la QPC, ces juridictions ont dû revoir leur position face à la jurisprudence du CC. Désormais, elles se réfèrent à la jurisprudence du CC en ce sens qu’il n’est pas rare de voir le CE viser la décision du CC dans les motifs de ses décisions. Aussi, avec l’obligation d’apprécier le caractère nouveau ou sérieux, le critère de non déclaration conforme antérieure du CC, elles ne peuvent que recourir aux précédents du CC.

Concrètement, la CE saisie d’une question prioritaire se doit de voir si le CC ne s’est pas déjà prononcé sur la question si oui, le CE décidera qu’il n’y a pas lieu de renvoyer au CC. On voit donc que les juridictions de Cassation ne peuvent dans l’application de la QPC ignorer la jurisprudence du CC.

S’agissant de l’exécution des décisions du conseil constitutionnel dans le litige en cours devant le juge de fond ou celui de cassation, il est important de revenir sur les réponses possibles que peut donner le conseil constitutionnel pour mieux cerner leurs incidences. En effet, Le conseil peut déclarer la disposition contestée contraire à la constitution, tout comme il peut la déclarer conforme à celle-ci. En outre, comme dit précédemment, le conseil peut dans l’optique de sauver le texte, déclarer la disposition conforme sous réserve qu’elle soit interprétée ou appliquée suivant la position du conseil. Dans ces trois cas, les décisions du conseil s’imposent aux juridictions chargées d’appliquer la loi. Telle est la substance de l’article 62 de la constitution française. L’issue du procès, à l’occasion duquel la question a été soulevée dépend de la décision du conseil constitutionnel. Ainsi, en cas de déclaration d’inconstitutionnalité et suivant la disposition précitée, la juridiction saisie du fond se doit d’écarter celle-ci. Aussi, dans les cas ou des réserves ont été émises par le conseil, elle doit se plier à ces réserves pour trancher le litige. Ainsi, les juridictions de cassation sont obligées de donner suite à la décision du conseil constitutionnel. En général, elles se plient à la décision du conseil. Mais, il n’en reste pas moins qu’en cas de non-respect de la décision, le conseil constitutionnel ne dispose pratiquement pas de moyens de les contraindre à le faire. C’est le problème de l’absence de hiérarchie entre ces hautes juridictions et le fait que le conseil est situé en dehors de l’appareil judiciaire.

Qu’en est-il de la valeur ajoutée de la QPC(B)

B. La valeur ajoutée de la QPC sur le terrain du rapport entre ces hautes juridictions

A priori, Il convient de rappeler qu’avant la mise en place du contrôle de la loi à posteriori, les relations entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation n’étaient qu’indirectes et de surcroit non officielle et informelles. Mais avec les révisions constitutionnelles de 2008 en France et de 2012[37] au Burkina Faso, leurs rapports sont désormais officiels car résultant de la constitution et formelles parce que le conseil est saisi par une décision de renvoi des juridictions de cassation. Il s’agit aussi d’un rapport direct. La QPC consacre une collaboration étroite entre le conseil constitutionnel et le conseil d’Etat d’une part et la cour de cassation d’autre part sur le terrain du contrôle de constitutionalité des lois. Les juridictions de cassation contribuent indirectement au contrôle de la loi puisque c’est à eux que revient d’examiner la question de constitutionalité avant de la transmettre ou non au conseil. Certains doctrinaires ont même qualifié ces juridictions de :’’de juridictions constitutionnelle de droit commun’’. En effet, en décidant du non renvoi au conseil sur le fondement du caractère sérieux ou non, elles déclarent implicitement le caractère constitutionnel de la loi contestée.

Il est donc nécessaire que les juridictions de cassations coopèrent pour la réussite de cette nouvelle procédure. La coopération se situe à deux niveaux. D’abord, au niveau de la mission de filtrage et ensuite au niveau de l’exécution des décisions du conseil constitutionnel. Cela contribue au renforcement de l’Etat de droit et à une meilleure protection des droits et libertés des citoyens.

Conclusion

             Au Burkina Faso et en France, les juridictions de cassation assurent l’application effective des lois et décrets. Elles assurent aussi, le contrôle de la compatibilité entre une convention et la loi. En revanche, le conseil constitutionnel est l’organe juridictionnel ayant une compétence exclusive pour assurer le contrôle du respect de la loi. En France, le rapport entre ces hautes juridictions s’analyse différemment selon qu’on se situe avant ou après l’adoption la question prioritaire d’inconstitutionnalité[38] . Ainsi, de l’inexistence de liens directs et formels, on est arrivé à la consécration d’un lien direct, formel et officiel entre le conseil constitutionnel et les hautes juridictions. La QPC est venue mettre fin à l’isolement du conseil constitutionnel. Aussi, elle établit un rapprochement entre les plus hautes juridictions de l’Etat d’ordre procédural.

Ce fut le cas aussi au Burkina Faso avant l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 2012.Sauf que, très vite le constituant a opéré un revirement pour revenir à l’état de leur rapport d’avant 2012 en retirant le pouvoir de renvoi jadis conféré aux juridictions de cassation, permettant ainsi aux citoyens de se passer de ce ‘’protocole’’ pour saisir directement le juge constitutionnel.

On peut dire qu’en 2012, le constituant burkinabé s’est inspiré de son homologue français pour adopter de manière assez identique le contrôle à posteriori mise en œuvre par l’article 61-1 de la constitution française. Mais, les contextes n’étant pas les mêmes, il a vite vu la nécessité de permettre aux citoyens d’accéder directement au conseil plutôt que de garder le système de filtrage sous prétexte d’éviter le l’engorgement du juge constitutionnel.

En France on peut dire que les juridictions de cassation se sont appropriées la QPC au regard du nombre important des questions transmises au conseil constitutionnel. Par contre, au Burkina, à la date d’abrogation de l’article 157 de la constitution révisée de 2012, par la loi constitutionnelle de 2015, le nombre des questions transmises au conseil constitutionnel n’est pas conséquent.Si on peut déplorer une collaboration des plus hautes juridictions sur le terrain du contrôle de constitutionnalité des lois, on peut aussi se réjouir de cet accès direct[39] du citoyen au conseil constitutionnel.

Bibliographie indicative

i. Ouvrages :

– MATHIEU, Bertrand, VERPEAUX, Michel Janvier 2004, droit constitutionnel, collection droit fondamental, édition presse universitaire de France,

– LOADA Augustin, IBRIGA Luc Marius, droit constitutionnel et institutions politiques, collection précis de droit burkinabè, Edition mars 2007.

-Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX, l’examen de la constitutionnalité de la loi par le conseil d’Etat, Edition DALLOZ, Printemps du droit constitutionnel ;

– MATHIEU Bertrand et VERPEAUX, Michel, l’autorité des décisions du conseil de la constitutionnel, Edition DALLOZ, Printemps du droit constitutionnel ;

-Agnès Roblot-Troizier, LA QPC, LE CONSEIL D’ÉTAT ET LA COUR DE CASSATION « Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel » ;

– ARRIGHI de Casanova Jacques, BENETTI Julie et, les nouveaux cahiers du conseil constitutionnel N°41, l’extension éditions, Octobre 2013 .

ii. Articles

– APCHAIN Hélène, Docteur en Droit public ATER à l’Université du Maine Membre du CREDHO, La QPC et le contrôle de conventionalité : complémentarité ou antagonisme ?

– BACHERT Audrey Mémoire de séminaire 2009- 2010 Sous la direction de : CAMOUS David André (Soutenu le : 10 juin 2010), contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité : Vers la primauté absolue du droit communautaire ?

– Drago, Guillaume, professeur à l’université de Panthéon-Assas Paris II ? Revue adm N° 324,’’conseil constitutionnel et cour de cassation : désaccord, paradoxe ou désunion ? A propos de l’arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 10 octobre 2001

iii. Rapport et communication

-Réponses de Lionel Jospin aux questions du rapporteur de la Commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République. ;

-Groupe de travail commun au conseil d’Etat et à la cour de cassation sur la question prioritaire de constitutionnalité ;

-Exposé présenté lors de la visite au Conseil constitutionnel, en juillet 1998, de représentants de la Cour suprême américaine, ‘’Les relations entre le Conseil constitutionnel et les juridictions françaises et européennes’’.

IV. Thèse

– Slovia STELZIG-CARON, La Cour de cassation et le dialogue des juges, droit privé, Université de GRENONLE ,9 juin 2011,

v. Instruments juridiques :

-Constitution du Burkina Faso du 11 juin 1991 version 2012 et 2015 ;

-Constitution de la République Française de 1958

-Loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2010 relatif à l’application de l’article 61-1 de la constitution

.vi. Jurisprudences

– Décision n°2007-04/CC du 29 août 2007 sur la requête de la société EROH aux fins de saisine du Conseil constitutionnel de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée avant dire droit contre l’article 607, alinéa 2 nouveau, du code de procédure civile ;

-CE, Sect., 12 février 1960, Société Eky (JCP 1960, II, n°11629 bis) (MM. Bouffandeau, prés. ; Aubert, rapp. ; Kahn, c. du g. ; Me Fortunet, av.) ;

-Conseil constitutionnel de France, décision n°2018-737 du 05 octobre 2018, M.J aimes F

-Conseil constitutionnel, décision n°2018-742 QPC du 26 Octobre 2018

vii. Sites internet :

-https://www.cairn.info/revue-les-nouveaux-cahiers-du-conseilconstitutionnel-2013-3-page-49.htm

-http//www .doc. Du.jurist.com/droit publ

Table des matières

Quelques abréviations. 1

Sommaire. 2

Introduction. 3

Section I. Relation entre le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation avant la QPC   6

I. l’isolement du conseil constitutionnel vis-à-vis des juridictions de cassation. 6

A. De l’inexistence de liens hiérarchique entre le conseil constitutionnel, la cour de cassation et le conseil d’état  6

B. De l’absence de lien hiérarchique entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation. 8

II. Du rapport indirect entre le conseil constitutionnel et les juridictions de cassation. 9

A. Autorité des décisions du conseil constitutionnel 9

B. De l’influence jurisprudentielle réciproque. 13

Section II : De l’institutionnalisation d’un rapport procédural :la QPC. 15

I. La procédure préalable devant les juridictions de cassation. 15

A. Le renvoi des juridictions de cassation. 16

B. L’effectivité de la QPC. 18

II. Portée des décisions du conseil constitutionnel 20

A. Exécution des décisions du conseil constitutionnel 20

B. La valeur ajoutée de la QPC sur le terrain du rapport entre ces hautes juridictions. 22

Conclusion. 23

Bibliographie indicative. 24

Table des matières. 26


[1] C’est-à-dire, la norme qui se trouve au-dessus de la hiérarchie des normes au sens la théorie de Hans Kelsen

[2] Adoptée le 2 juin 1991 et entrée en vigueur le 11 juin 1991.Elle a été révisée plusieurs fois dont les dernières ont eu lieu en 2012,2013 et en 2015.Aussi, un projet d’adoption d’une nouvelle constitution est en cours.

[3] Constitution du 11 juin 1991, titre VII .

[4] Titre VIII consacré au pouvoir judiciaire.

[5] L’article 124 de la constitution burkinabè du 11 juin 1991 dispose que le ‘’ Pouvoir Judiciaire est confié aux juges ; il est exercé sur tout le territoire du Burkina Faso par les juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif déterminées par la loi’.

[6]Article 127 (2) dispose en ce sens que : » La Cour de cassation est la juridiction supérieure de l’ordre judiciaire. Le Conseil d’Etat est la juridiction supérieure de l’ordre administratif. La Cour des comptes est la juridiction supérieure de contrôle des finances publiques. Une loi organique fixe la composition, l’organisation, les attributions, le fonctionnement de chacune de ces juridictions, ainsi que la procédure applicable devant elles ».

[7] Constitution du 11 juin 1991 avant la révision constitutionnelle de 2012.

[8] Constitution française de 1958 avant la révision constitutionnelle de 2008.

[9] QPC est la terminologie retenue par leur le législateur français à travers la loi organique.

[10] Il s’agit précisément de l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de ces juridictions.

[11] Avec pour conséquence en cas de contrariété la non application de la loi au bénéfice de la norme internationale et communautaire.

[12] En France, Il s’agit des trois présidents : le président du Faso, le président de l’AN et le président du SENA. Au Burkina par contre c’est seulement le président du Faso et le président de l’AN.

[13] Genre choisir ou élire en leur sein des membres qui siègeront au conseil constitutionnel

[14] Il s’agit de la constitution française de 1958.

[15] Il faut préciser que le caractère obligatoire et exécutoire des décisions du conseil ne concerne que les lois déclarées conformes à la constitution. En effet, celles déclarées contraires ne sont pas entrées en vigueur. Sauf en ce qui concerne les lois contraires auxquelles le législateur a apporté des modifications pour la rende conforme.

[16] Cette décision n°62-18 L du 16 janvier 1962 mit un terme à la controverse portant sur la compétence du parlement pour déterminer les prix agricoles. Le conseil rappela alors que dans sa décision n°-61-3 FNR du 8 septembre 1961, il avait « déclaré qu’une proposition de loi tendant à déterminer les conditions suivant lesquelles seraient fixées par décret les prochains prix sur certains produits agricoles.

[17] Constitution française donc juge constitutionnel français.

[18] Il s’agit d’arrêt Tallagnon du 25 mars 1998, dans lequel la Cour de cassation avait reconnu l’autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel. Cette position a été confirmée quelques années plus tard par un arrêt de l’Assemblée plénière du 5 octobre 2001.

[19] Décision N°69-55 L du 26 juin 1969. Dans cette décision, le conseil constitutionnel a consacré un principe général de droit jusqu’à lors non reconnu par le juge administratif : « considérant que d’après un principe général de notre droit le silence gardé par l’administration vaut rejet. »

[20] CE, décision, Ass du 27 février 1970 commune de Bozas.

[21] Article 157 de la constitution du Burkina Faso révisée en 2012.

[22] Décisions du conseil constitutionnel français de 1962 ,1988 et de 1989.

[23] C’est-à-dire Consulter volontairement.

[24] Du fait de l’absence de sources nous permettant de faire le rapprochement.

[25] Le Burkina a aussi opéré une révision de sa constitution pour consacrer un contrôle à posteriori de la loi à travers l’introduction de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité. Avec l’ajout à l’article 157.

[26] Article 61-1 de la constitution française.

[27] Avant la révision constitutionnelle de 2015.

[28] Question préjudicielle et prioritaire ont la même portée Dans les deux cas, on insiste sur la nécessité que la question soulevée a été examinée au préalable par la juridiction compétente en la matière, c’est-à-dire le conseil constitutionnel. La décision du conseil doit intervenir avant que le litige ne soit statué par le Juge de fond.

.

[29] Il s’agit de la loi organique portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel français.

[30] Elle est entrée en vigueur le 1er mars 2010.

[31] Loi constitutionnelle N°072-2015/CNT portant révision de la constitution du 05 novembre 2015.

[32] Les principaux acteurs sont : le conseil constitutionnel, le conseil d’Etat et la cour de cassation.

[33] Raymond FERRETTI « la question prioritaire de constitutionnalité », Octobre 2010.  

[34]Groupe de travail commun au conseil d’Etat et à la cour de cassation sur la question prioritaire de constitutionnalité.

[35] Molfessis Nicolas, « La résistance immédiate de la cour de cassation à la QPC », seuil, Pouvoirs, 

2011/2 n° 137 | pages 83 à 99 ISSN

[36]  Cass., QPC, 10-40.002, arrêt 12003 nd, Sélim Abdéli, du 16 avril 2010.

[37] Mais avec le nouvel article 157 de la constitution révisée en 2015, il n’y a plus de rapport direct et formel par conséquent on ne saurait parler de valeur ajouté pour le Burkina.

[38] En 2008.

[39] Direct parce que le citoyen à travers sa question ne passe pas par le conseil d’Etat ou par la cour de cassation pour contester une disposition législative.

La liberté d’expression est –elle un droit absolu ?

La démocratie selon Abraham Lincoln est le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple. Ce qui veut dire donc que c’est le peuple qui est le titulaire du pouvoir et qu’il est exercé à son profit. C’est sans doute ce qui justifie la tenue des élections dans tous les Etats qui ont choisi la démocratie comme état social.

Mais, force est de reconnaitre aujourd’hui que la démocratie ne se résume pas aux différentes élections. En effet, la démocratie exige au-delà de la participation des citoyens dans le choix des dirigeants, l’exercice de certaines libertés. Au nombre de ces libertés on peut retenir la liberté d’expression.

La liberté d’expression est une liberté fondamentale puisqu’elle se trouve consacrée dans   la constitution de certains Etats. L’article 8 de la constitution de Burkina Faso du 11 juin 1991 en est une parfaite illustration. En effet, ledit article dispose que : « Les libertés d’opinion, de presse et le droit à l’information sont garantis.  

Toute personne a le droit d’exprimer et de diffuser ses opinions dans le cadre des lois et règlements en vigueur ».  

 Elle fait l’objet d’une règlementation de la part du législateur. En effet, par une loi, le législateur intervient pour fixer le cadre dans lequel elle doit s’exercer.

La liberté d’expression est l’une des concrétisations de la liberté de pensée au sens large. En effet, la liberté d’expression est un prolongement de la liberté de pensée dont elle n’est autre que la manifestation extériorisée » .

La liberté d’expression elle se concrétise à son tour à travers la liberté de la presse. C’est ce qui justifie sans doute que chronologiquement la liberté d’expression a été reconnue en France par la révolution française de 1789 alors que la liberté de la presse n’a été reconnue qu’en 1881. La liberté de la presse signifie que les médias sont libres.

La liberté d’expression est définie par l’article 19 de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 en ces termes : « tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit. ».

Le caractère fondamental de cette liberté ne fait l’objet d’aucun débat étant donné qu’elle a reçu une consécration normative dans les instruments juridiques internationaux et la norme suprême des Etats. Au-delà de cette garantie normative, la liberté d’expression   bénéficie d’une garantie juridictionnelle assurée par la justice judiciaire et la justice constitutionnelle.

Aussi important soit-elle la liberté d’expression ou la liberté tout court ne saurait être absolue dans la mesure où la définition de liberté en elle-même comporte déjà des restrictions. En effet, étant souvent définie comme le pouvoir de faire ce qui ne nuit pas à autrui ou comme ‘’ma liberté commence là où s’arrête celle des autres’’ on voit clairement que liberté d’expression ne permet pas de faire tous ce qu’on veut, de dire tous ce qu’on veut, comme on veut et n’importe comment. L’exercice de la liberté d’expression doit se faire de manière à ce qu’elle ne puisse pas nuire aux droits et libertés des autres. L’Etat peut donc prendre des mesures pour s’assurer que la liberté d’expression de certains ne porte pas préjudice aux droits et libertés des autres étant donné qu’une telle situation pourrait être source de conflits incessants.

Aussi, l’Etat en tant que puissance publique garant de la paix sociale et de l’ordre public n’est –il autorisé pas à prendre des mesures de restrictions à cette liberté dans la mesure où la paix sociale ou l’ordre public pourrait est compromise pourrait l’être ?

A priori il y a lieu de distinguer deux situations qui dans les Etats démocratiques et de droit les pouvoirs de l’Etat ne sont pas les mêmes. Il s’agit des situations ordinaires et des situations exceptionnelles.

La constitution des Etats prévoient généralement des situations exceptionnelles dans lesquelles les pouvoirs des autorités sont plus importants.

En matière de liberté d’expression, en situation ordinaire, l’Etat sur le fondement de la constitution peut prendre des mesures pour encadrer l’exercice de la liberté d’expression. Il n’est pas exclu que dans le cadre de cette règlementation, le législateur puisque c’est lui qui a ce pouvoir, peut aller jusqu’à restreindre cette liberté d’où l‘importance de la justice constitutionnelle.

Par contre dans les situations exceptionnelles, par exemple les situations de troubles extrême ou de grève, l’Etat peut prendre des mesures nécessaires pour restreindre la liberté d’expression. Il s’agit des mesures qui dans des situations ordinaires feront l’objet d’une censure de la part du juge constitutionnel. Ces restrictions sont dites légitimes. Il importe donc de préciser que la légitimité du motif invoqué par l’Etat au soutien de sa mesure restrictive s’apprécie souverainement par le juge lorsqu’il est saisi d’un recours par les titulaires de la liberté d’expression.

Ma Passion du Droit

ZOROME Noufou