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FORMATION DE LA COUTUME AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE DE LA CIJ

Le droit international entendu comme l’ensemble des règles qui régissent le comportement des sujets de la société internationale résulte de la volonté des Etats, sujets et acteurs traditionnel de la scène internationale. Le droit international est donc le produit de la volonté des Etats. De ce point de vue, il faut bien croire que c’est de la volonté des Etats que nait le droit international. Cette volonté s’exprime principalement de deux manières. Soit les Etats ont souhaité l’intervention d’une règle de droit dans un domaine déterminé ou sur une question donnée et ils décident d’adopter des actes consacrant ces règles. Soit dans leurs relations ils se comportent face à une situation déterminée de sorte à ce qu’on puisse croire qu’il existe une règle obligeant la réalisation d’un tel comportement. Dans le premier cas la volonté de l’Etat à l’existence d’une règle de droit est explicite, laquel s’exprime dans un acte formel notamment le traité. Dans le second cas, elle est implicite étant donné qu’il se manifeste à travers son comportement. Dans ce dernier cas la volonté des Etats s’exprime dans la coutume internationale. La coutume et le traité sont les deux sources principales du droit internationales consacrée comme telle par l’article 38 du statut de la CIJ.

La coutume est définie à l’article 38 ,lettre b du statut de la Cour  comme étant : « la preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant du droit ». En fait pour qu’il y ait coutume il faut  la réunion de deux principaux éléments , notamment l’élément matériel constitué de la pratique étatique et l’élément moral ou psychologique constitué de l’opinion juris nécessitatis .Ce dernier élément renvoie au fait qu’il faut rechercher dans la pratique observée des Etats si ceux-ci en agissant dans tel ou tel sens considéraient avoir agi ainsi en application d’une obligation internationale .Si  tel est le cas on dira qu’il y a coutume .Il revient au juge international de constater l’existence d’une règle coutumière internationale. C’est ainsi que la CIJ dans plusieurs cas a eu à constater l’existence d’une règle coutumière. Il en est ainsi dans l’affaire Nicaragua dans laquelle la Cour a reconnu que l’interdiction du recours à la force est une règle coutumière de droit international. Lorsqu’un différend entre Etat est porté devant la Cour et que l’une des partie invoque l’existence d’une règle coutumière à l’appui de ses prétentions, la Cour doit s’assurer qu’une telle règle existe .Pour cela et pour faire allusion à l’affaire Nicaragua ,la Cour se doit de vérifier  que  les deux éléments à savoir la pratique et l’opinion juris sont réunis, à défaut elle devra constater l’inexistence d’une telle règle soit parce que la pratique générale fait défaut soit parce que la pratique quoiqu’elle existe ne laisse pas déduire que les Etats se croyaient liés par une règle de droit international . Dans cette affaire la Cour a rappelé avoir dit dans son arrêt plateau continental de la mer Jamahiriya arabe Libyenne /Malte (CIJ, recueil 1985, p 29 30, para 27) que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective des Etats et dans l’opinion juris des Etats. Elle a donc rappelé la nécessité des deux éléments dans la formation de la règle coutumière. Il est arrivé que la Cour insiste plus sur la pratique que sur l’opinion juris necessitatis. En effet, dans cette affaire la Cour observe que la pratique joue un rôle essentiel. Cela sans doute parce que c’est de la pratique qu’il faut également déduire l’opinion juris qui en fait est  implicite dans la pratique effective (para 184).

Mais comment constater l’existence de la pratique ? Qu’est-ce qu’il faut attendre de la pratique ? Autrement dit comment elle doit se présenter pour être considérée comme pouvant être à l’origine de la règle coutumière ? En réalité la pratique consiste pour les Etats à appliquer à chaque fois la règle qu’ils estiment avoir acquis le caractère coutumier, c’est-à-dire que dans les mêmes situations les Etats doivent par exemple agir dans le sens de la règle en question. Si tel est le cas on constatera que les Etats appliquent telle ou telle règle non inscrite dans un instrument. En fait, c’est cette application qu’on appelle pratique et c’est de cette pratique que la Cour cherchera maintenant à voir si en appliquant la règle considérée les Etats concernées se sont sentis obligés. Si tel est le cas non seulement il y a une pratique observée mais aussi la conviction que cette application était imposée par une obligation internationale. Ainsi la Cour constatera l’existence d’une règle coutumière de droit internationale. La pratique peut résulter également des législations des Etats ou encore des décisions des juridictions des Etats mais aussi des juridictions internationales.

Mais la Cour précise néanmoins qu’il ne faut pas espérer que l’application des règles en question soit parfaite dans la pratique étatique car pour elle les Etats s’abstiendraient dans certaines situations. La Cour dit ne pas penser que pour qu’une règle soit coutumière la pratique correspondante doit être rigoureusement conforme à cette règle. Elle trouve suffisant pour déduire l’existence d’une règle coutumière  que les Etats y conforment leurs conduites d’une manière générale et qu’ils traient eux-mêmes les comportements non conformes à la règle comme des violations de celles-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une nouvelle règle. 

 Il est arrivé que la Cour apporte un peu plus d’éclaircissement sur la formation de la coutume à l’occasion d’affaires qui lui avaient été soumises.

La règle coutumière de droit international peut se former autrement notamment par l’influence d’une règle conventionnelle ou par les résolutions de l’assemblée générale des Nations Unies qui rappelons-le ne sont pas en principe contraignantes.

Concernant l’influence d’une disposition conventionnelle dans la naissance d’une règle coutumière il faut dire que la Cour a reconnu effectivement dans son arrêt plateau continental de la mer du nord qu’une disposition normative peut servir de base ou de point de départ de la naissance d’une règle coutumière qui aurait pour conséquence de lier les Etats non parties à la convention. Elle a même dit que c’est l’une des  méthodes par lesquelles des règles nouvelles du droit international coutumier peuvent se former. En fait dans ce cas précis c’est le comportement des Etats parties à la convention et ceux non parties à celle-ci qui détermine la naissance de la règle coutumière. Il en est ainsi lorsque le comportement des Etats parties à la convention et ceux qui ne sont pas parties sont concordantes.

Pour qu’une règle coutumière voit le jour du fait de l’influence d’une disposition conventionnelle il faut la réunion d’un certain nombre de conditions, lesquelles sont énumérées par la Cour dans les paragraphes 72 à 74 de l’arrêt.

La première condition relevée par la Cour est que la disposition conventionnelle doit avoir un caractère fondamentalement normatif de telle sorte à pouvoir constituer la base d’une règle générale de droit (para 72). En d’autre termes, la disposition doit dégager une obligation précise à la destination des Etats. Il s’agit ensuite de l’écoulement a priori d’une longue période de temps quoique cela n’est pas toujours déterminant dans la mesure comme la Cour l’a relevé où une participation très large et représentative comprenant nécessairement les Etats particulièrement intéressés peuvent  donner lieu à la naissance d’une règle coutumière(para 73).En d’autres termes, l’écoulement d’un laps de temps peut faire naitre l’opinion juris à partir d’une règle conventionnelle mais il faut dans ce laps de temps l’existence d’une pratique des Etats particulièrement intéressés. Mais il faut de l’avis de la Cour que cette pratique soit fréquente et uniforme au sens de la disposition conventionnelle en question de manière à étayer l’existence de l’opinion juris .Pour les Etats non parties à la convention ,une attention particulière doit être portée sur l’existence de l’opinion juris.En d’autre termes il faut s’assurer que si ces Etats ont appliqué la disposition conventionnelle en question, qu’ils l’ont fait parce qu’ils croyaient agir en conformité d’une obligation internationale. Cela sans doute parce qu’il peut exister une multitude de raisons pour lesquelles ils ont agi dans le sens de la disposition sans que ce soit nécessairement le souci de respecter une obligation internationale. La Cour constate à cet effet que l’opinion juris nécessecitatis doit être recherché d’une part dans la pratique constante de ces Etats et d’autre part dans la nature des actes accomplis par eux, lesquelles doivent témoigner le fait que ces Etats agissaient en croyant agir sous imposition d’une règle internationale. Pour la Cour c’est de la nature ou de la manière dont ces actes ont été accomplis qu’il faut chercher à déduire cette conviction d’avoir agi sous contrainte d’une règle internationale. La Cour observe à cet égard que   : « Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique ».Elle ajoute que : «  Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent ».Cela parce qu’ : «  II existe nombre d’actes inter- nationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique ».

La question de l’influence d’une disposition conventionnelle dans la naissance d’une règle coutumière de droit international nous interpelle sur une autre question d’influence, celle qui consiste à croire que la codification d’une règle coutumière impliquerait que celle-ci existerait désormais en tant que norme conventionnelle et non plus en tant que norme coutumière.

C’est ce que les Etats Unies dans l’affaire Nicaragua ont voulu faire accepter par la Cour. Pour eux à partir du moment où une disposition conventionnelle reprend une norme coutumière celle-ci doit cesser d’exister en tant que norme coutumièrement. En l’espèce ils avançaient l’argument selon lequel les dispositions de la charte des Nations Unies notamment la substance de l’article 2 paragraphe 4 résument et supplantent les principes du droit international général coutumier relativement à l’interdiction du recours à la force entre Etats. Les USA avançaient cet argument pour obtenir que la Cour rejette les prétentions nicaraguennes fondées à la fois sur le droit conventionnel constitué en partie de la charte de l’ONU et le droit international coutumier interdisant le recours à la force. Cet argument était avancé parce qu’ils savaient très bien qu’ils pouvaient obtenir l’inapplication de la charte du fait de leur réserve à la compétence de la Cour. Restait donc à obtenir l’inapplication de la règle coutumière invoquée par le Nicaragua. Mais la Cour est restée vigilante dans son arrêt du 26 novembre 1984 quand elle a estimé qu’elle ne pouvait pas rejeter les demandes du Nicaragua fondée à la fois sur le droit international coutumier et sur le droit conventionnel quoique ce dernier ne trouve pas à s’appliquer au seul motif que ces principes sont repris dans les instruments conventionnels. Cela parce pour la Cour le fait que les principes concernés soient codifiés ou incorporés dans les conventions multilatérales ne veut pas dire qu’ils cessent d’exister et de s’appliquer en tant que principe du droit coutumier même à l’égard des pays qui sont parties aux dits instruments.

Les USA ont soutenu au paragraphe 174 que l’énonciation de principes dans la charte des nations unies interdit d’admettre que des règles semblables puissent avoir une existence autonome dans le droit international coutumier et cela soit parce que ces principes ont été incorporés à la charte soit parce que celle –ci a influencé l’adoption ultérieure de règles coutumière de contenu correspondant. C’est un argument qui ne saurait tenir la route dans la mesure où il s’agit de deux règles de nature différente, entre lesquelles il n’existe pas véritablement une hiérarchie. En tout cas pour la Cour même si une règle conventionnelle et coutumière intéressant le même litige a le même contenu, cela n’implique pas que l’intervention du processus conventionnel a fait perdre à la norme coutumière son application et son existence distincte (para 175). Elle a ajouté au paragraphe 179 que les règles coutumières conservent une existence et une application autonome par rapport à celles du droit international conventionnel quoiqu’elles aient le même contenu.

Qu’en est-il de la capacité des résolutions de l’Assemblée générale à créer des règles de droit international coutumier ? En réalité il s’agit de voir que les résolutions de l’AG peuvent être à l’origine d’une règle coutumière. Cela parce que la pratique étatique et l’opinion juris peuvent être recherchés dans les résolutions de l’AG. En effet, pour la Cour dans son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires (avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996) même si les résolutions de l’AG n’ont pas force obligatoire elles peuvent parfois avoir une valeur normative. Cela sans doute parce que comme l’a si bien relevé la Cour les résolutions de l’AG   peuvent dans certaines circonstances fournir des éléments de preuves importants pour établir l’existence d’une règle ou de l’émergence d’une opinion juris. Pour vérifier cela il faut non seulement examiner le contenu des résolutions et les conditions de leur adoption pour rechercher les traces d’une option juris encore faut-il que la résolution ait un caractère normatif. On se rend compte qu’ici l’accent est mis sur la conviction qu’en adoptant la résolution, laquelle comporte une règle dont on argue le caractère normatif et coutumier, l’ensemble des Etats considéraient que la règle leur imposait une certaine conduite.

La Cour a observé aussi que des résolutions successives peuvent illustrer l’évolution progressive de l’opinion juris. De notre point de vue la pratique réside dans l’adoption répété de résolutions faisant cas d’une prescription internationale.

Si une exigence est faite quant à la réunion des deux éléments de la coutume (pratique et opinion juris) il est arrivé que le juge international notamment celui Tribunal pénal international pour l’ex Yougoslavie de faire prévaloir l’opinion juris sur la pratique. Ce qui est à la fois utile et dangereux. Utile parce que le juge forcerait la naissance d’une règle coutumière dans un domaine où une telle règle était nécessaire pour la protection de l’individu ou pour la sauvegarde de certaine valeur mais que la pratique tarde à venir. Dangereux parce que cela limiterait la portée de la volonté de l’Etat à être lié explicitement ou implicitement par une règle de droit. Dans ce cas on pourrait parler de gouvernement des juges dans l’ordre juridique international comme il en en a été en France à une certaine période. Bref c’est dans l’affaire le procureur contre  Kupreskic que la chambre de première instance du TPIY a fait prévaloir l’opinion juris sur la pratique. En effet dans son arrêt Du 14 janvier 2000 la chambre déclarait que : « les principes du droit international humanitaire peuvent par processus coutumier naitre de la pression des exigences de l’humanité ou de celles de la conscience publique et cela même si la pratique des Etats est rare ou contradictoire ».

Toutes nos remerciements à notre amie OUATTARA Sehnia pour la lecture et ses pertinentes observations.

MA Passion du Droit

ZOROME Noufou

Mail :zoromenoufou1993@gmail.com

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