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Le pouvoir normatif du juge administratif et constitutionnel

Il existe au sein de l’Etat trois types de pouvoirs. Il s’agit du pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire dans une certaine mesure. Le pouvoir législatif est celui qui fait les lois, le pouvoir exécutif étant chargé naturellement de les faire exécuter.  Le pouvoir judiciaire est quant à lui, chargé de punir sa méconnaissance. Dans le système juridique français, avant 1958, le pouvoir législatif avait le monopole d’édiction des normes à caractère générales et impersonnelles, le pouvoir exécutif n’était chargé que de leur appliquer par le mécanisme des décrets d’application. En d’autres terme, le pouvoir exécutif se contentait d’exécuter la volonté du législateur. On parlait donc de l’exercice d’un pouvoir réglementaire subordonné.  Mais, avec la constitution de 1958, le gouvernement disposait désormais d’un pouvoir réglementaire autonome, en ce sens qu’il ne se contentait plus d’appliquer la loi, puisqu’il il pouvait lui aussi édicter comme le parlement des règles générales et impersonnelles. Cette constitution mettait donc fin au règne de la loi en tant que norme essentielle au sein de l’Etat. Le pouvoir du législateur se trouvait désormais très assoupli puisque son champ d’intervention était très circonscrit par l’article 34[1] de la constitution. Cela avait pour conséquence que le gouvernement exercerait désormais un pouvoir réglementaire de droit commun. En effet, le gouvernement pouvait sur le fondement de l’article 37 de la constitution intervenir sur toutes les manières non réservées expressément à la loi[2].

Considéré comme le troisième pouvoir au sein de l’Etat, le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions de l’ordre administratif et celles de l’ordre judiciaire. Au sommet de chaque ordre, se trouve une juridiction supérieure dont le conseil d’Etat et la cour de cassation.

 A côté de ces juridictions, se trouve une autre juridiction supérieure, dont la mission n’est pas d’appliquer les lois, encore moins de punir leurs violations mais plutôt de veiller à ce qu’elles soient conformes à la constitution. Il s’agit du conseil constitutionnel[3].

Si dans le système Common Law, la règle de droit est l’œuvre des cours et tribunaux du fait de l’importance des précédents judicaires, il en est autrement dans le système romano-germanique. En effet, dans ce système, la règle de droit est celle édictée par le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif si bien que le juge n’est pas perçu comme celui qui crée le droit mais celui qui l’applique. Le rôle du juge est d’appliquer la règle de droit telle qu’adoptée par le parlement ou par l’exécutif. Il n’est donc pas autorisé à prononcer des décisions à caractère général comme le fait le juge de la Common Law. Cette interdiction résulte de l’article 5 du code civil de 1804. Suivant cette disposition, il est défendu aux juges de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises. Il en résulte que le juge ne peut pas faire office de jurislateur .

M. Morange soutenait cette interdiction faite au juge de créer du droit en déclarant que l’existence d’un pouvoir normatif confié au juge est contraire à la tradition constitutionnelle française.

Si on peut dire avec quasi-certitude que le juge judiciaire s’est toujours conformé à cette interdiction du législateur du code civil de 1804[4], on ne peut pas en dire autant pour les juridictions administratives. En effet, du fait de l’absence de l’équivalent d’un code civil applicable à l’action administrative et sur lequel le juge administratif devrait se baser pour contrôler l’administration et bien d’autres raisons, le juge de l’action administrative a réussi à forger des règles et principes applicables à l’administration. Il l’a fait de manière prétorienne puisque ni la constitution ni les lois ne lui accordait un tel pouvoir normatif. L’une des manifestations la plus visible du pouvoir normatif du juge administratif est l’invention de la théorie des principes généraux du droit(PGD), principes que le conseil d’état déclare applicables en l’absence même de textes.

Le conseil constitutionnel, né de la constitution de 1958, avait pour rôle de contrôler la conformité des lois à la constitution. Autrement, il est chargé de veiller à ce que la volonté du constituant originaire soit toujours respectée. Pour ce faire, il contrôle la volonté du législateur afin de s’assurer qu’elle ne soit pas contraire à celle du constituant.

Le conseil constitutionnel est -il lui aussi investi d’un pouvoir normatif ?

 Il faut observer que le conseil d’Etat et le conseil constitutionnel sont parvenus par la force des choses à énoncer des règles et principes que l’administration et le législateur doivent respecter alors même qu’ils ne sont pas expressément autorisés par la constitution à le faire.

Si pour le conseil d’Etat le pouvoir normatif n’est pas très discuté (A), il en va autrement de celui du conseil constitutionnel(B).

  1. Le pouvoir normatif du juge administratif

Le pouvoir normatif du juge administratif se manifeste par le fait qu’il a consacré des règles et principes dont il impose le respect à l’administration.

En effet, il est arrivé au conseil d’Etat, face à l’inexistence de règles dans certains domaines ou aux lacunes du droit écrit de consacrer des principes généraux du droit. Les PGD étant définis comme des règles non-écrites de portée générale qui ne sont formulées dans aucun texte mais que le juge considère comme s’imposant à l’administration et à l’Etat et dont la violation est considérée comme une violation de la règle de droit. Ce concept de principe général du droit a été consacré avant la constitution de 1958. En 1936, le CE énonçait déjà mais implicitement la notion de PGD dans son arrêt CE,23 novembre 1936,Abdoulhoussen,p.1015 . Par la suite, c’est en 1945, qu’il consacra expressément la notion du principe général du droit. En effet, le conseil d’état énonçait dans son arrêt du 26 octobre 1945,aramu et autres[5] qu’il résulte d’un principe général de droit applicable même en l’absence de textes qu’aucune  sanction disciplinaire ne peut être légalement prononcée sans que l’intéressé n’ai eu l’occasion de présenter sa défense. Le conseil d’etat consacrait donc le principe général du droit de la défense dans cet arrêt emblématique.

 Même si le Conseil d’Etat se sert parfois des textes, notamment le préambule de la constitution de 1946, la déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789 pour dégager les PGD, ces derniers n’ont du point de vue de la création des principes qu’une importance limitée puisque le juge administratif estime qu’ils sont applicables même en l’absence de textes. C’est donc dire que les principes généraux de droit quand bien même ils auraient un rattachement textuel avec le droit écrit, ne tiennent pas des textes leur existence, encore moins leur force obligatoire. Ainsi, la référence faite parfois à certaines dispositions de divers textes ou codes ne doit pas tromper. Le juge entend simplement signifier que le principe en cause est tellement important que même les textes les consacrent. Ceci étant, on doit comprendre que tous les principes généraux du droit ne sont pas inspirés du droit écrit.

En conséquence, le juge administratif exerce un rôle normatif qu’il s’est lui-même reconnu et qu’il exerce afin de combler le défaut d’un équivalent du code civil en droit administratif. Cela constitue en fait une garantie des droits et libertés des citoyens face à l’administration qui revendique l’exercice de pouvoir exorbitants de droit commun. Il est vrai qu’aujourd’hui le bloc de légalité est très enrichi du fait de la présence des normes écrites mais le rôle créateur n’a pas pour autant disparu.

Qu’en est-il du juge constitutionnel ? exerce-t-il lui aussi un pouvoir normatif ?

  • L’inexistence d’un pouvoir normatif du juge constitutionnel

A priori, il y importe de préciser que le conseil constitutionnel a pour mission de contrôle la conformité des lois à la constitution, c’est-à-dire veiller à ce que la loi ne soit pas contraire à la constitution.

Il arrive au conseil constitutionnel, dans le cadre de sa mission de contrôle de conformité de la loi, de consacrer des principes généraux du droit et des principes fondamentaux.

La question qui se pose est celle de savoir si la consécration des principes généraux de droit et des principes fondamentaux par le juge constitutionnel permet de dire qu’il exerce lui aussi un rôle normatif à l’instar du conseil d’Etat.

Cette question donne lieu à deux principales observations différentes, donc à deux réponses.

La première laisse voir que les principes dégagés par le conseil constitutionnel ont un lien formel avec le droit écrit. En effet, il arrive que le conseil constitutionnel sur la base du préambule de la constitution de 1946 dégage des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république(PFRLR) ou principes constitutionnels sur le fondement des articles de la constitution .

Aussi, il lui arrive, lorsqu’il procède à la délimitation des compétences entre le domaine règlementaire et législatif de dégager des principes généraux du droit.

Les principes généraux du droit se distinguent des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, des principes politiques, économique et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps et des principes constitutionnels. En effet, alors que les principes fondamentaux ont valeur constitutionnelle et ne peuvent donc être méconnus par le législateur, les principes généraux à valeur législatif peuvent être déroger par lui( et n ont pas de fondement textuel) . Il importe de préciser que le conseil constitutionnel entend dégager deux types de principes généraux, notamment ceux qui ont valeur constitutionnelle et ceux qui ont simplement une valeur législative. Les premiers sont indérogeables par le législateur alors que les second peuvent être méconnus par lui.

Aussi la notion de principes à valeur constitutionnelle regroupe les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, les principes généraux à valeur supra législative et les principes constitutionnels issus des articles de la constitution.

Dans tous les cas, lorsque le conseil constitutionnel dégage un principe fondamental ou un principe général de droit sur la base du droit écrit, on ne peut pas dire qu’il exerce un rôle normatif.

La deuxième observation concerne le fait qu’il est arrivé au conseil de consacrer un principe qui n’a pas de fondement textuel, c’est-dire que le principe n’a pas de rattachement formel avec la constitution. C’est l’exemple du principe de continuité du service public. C’est d’ailleurs le seul principe fondamental qui est dépourvu de rattachement formel avec la constitution.

C’est dans ce cas précis que l’on pourrait penser que le juge constitutionnel rejoint le juge administratif sur le terrain de la création du droit.

Il importe de préciser que les PGD dégagés par le conseil d’Etat se distingue des principes fondamentaux dégagés par le conseil constitutionnel. Cette distinction se situe à trois niveaux : source organique et conceptuelle et la finalité.

S’agissant de la différence de source organique, il faut noter que les PGD sont dégagés par la jurisprudence administrative alors que les principes fondamentaux sont consacrés par le juge constitutionnel. Néanmoins, il y a lieu de relative cette distinction dans la mesure où il est arrivé au conseil d’état de dégager un principe fondamental notamment celui de la liberté d’association en 1956[6], lequel sera en 1971 consacré aussi par le conseil constitutionnel comme principe fondamental reconnu par les lois de la république[7]. Dans le même sens ,il est arrivé au conseil constitutionnel de consacré un principe général de droit, celui du silence gardé par l’administration équivaut à une décision tacite de rejet[8].

Concernant la différence de source conceptuelle, les PDG se distingue des principes fondamentaux en ce sens qu’ils sont rarement inspirés du droit positif alors que les principes fondamentaux sont toujours dégagés à partir d’un texte, soit du préambule de la constitutionnel, soit de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1789.

Cette distinction est d’autant plus claire dans la mesure où le conseil d’Etat ne mentionne pas dans les visas de ses arrêts les textes dont il s’est servi pour asseoir son raisonnement alors que le conseil constitutionnel procède toujours de la sorte. En effet, le conseil constitutionnel prend en général le soin de mentionner dans les visas ou motifs de ses décisions, les textes qui lui ont permis d’affirmer l’existence d’un principe fondamental. A l’exception du principe de continuité du service public.

Par ailleurs, la différence entre les PDG et les PF repose sur leur finalité. En effet, Alors que les PGD du conseil d’Etat vise à obliger le pouvoir exécutif à respecter les normes supérieures à celles que lui-même édicte, les principes fondamentaux vise à obliger le législateur à respecter des normes à valeur supra législative. Ceci étant les PGD s’adresse au pouvoir réglementaire et celui-ci est obligé de les respecter, alors que les principes fondamentaux s’adressent au législateur, lequel ne peut prendre des lois qui leur seraient contraires.

Ma passion du droit

ZOROME Noufou.


[1] L’article 34 de la constitution française et article 101 de la constitution burkinabé déterminent de manière précise les domaines d’intervention du législateur.

[2] Article 108 de la constitution burkinabé : « Les matières autres que celles relevant du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».

[3] Le conseil constitutionnel a été institué en France à la faveur de la constitution de 1958.

Au Burkina Faso, il a fallu attendre l’éclatement de la cour suprême en 2000 pour voir se mettre en place un organe autonome et distinct des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire :le conseil constitutionnel.

[4] Sous réserve de l’exercice de son pouvoir d’interprétation de la loi étant donné qu’une partie de la doctrine estime que toute interprétation est œuvre créatrice, un avis que nous partageons d’ailleurs.

[5] CE,26 octobre ,Aramu,p.213,9 mars 1951 .Il ressort de l’affaire Arumu que celui-ci ,ancien commissaire de police  avait été suspendu de ses fonctions ,sans toucher  de pension ou d’indemnité ;cette sanction a été prise en vertu d’un décret du 4 mai 1941.Monsieur Aramu n’avait pas pu présenter sa défense puisque les faits qui lui étaient reprochés n’avaient pas été porté à sa connaissance .Cela a fait qu’il n’avait pas pu saisir l’autorité compétente pour apprécier ses observations. Il a donc saisi le conseil d’u recours pour excès de pouvoir. Le conseil d’état ainsi saisi jugea qu’une sanction ne peut être légalement prononcées sans que l’intéressé ait été en mesure de présenter utilement sa défense.

[6] Conseil d’Etat, assemblée pleniere,11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris. Cet arrêt consacre la liberté d’association comme principe fondamental reconnu par les lois de la république(PFRLR). Dans cette affaire, le conseil d’Etat s’est prononcé en faveur de l’Amicale des Annamites de Paris une association déclarée en reconnaissant expressément la liberté d’association. En effet, Le conseil d’Etat dans ses considérants jugeait qu’il résulte de l’article 81 de la constitution que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république et réaffirmés par le préambule de la constitution sont applicables sur le territoire français aux ressortissants de l’Union française ; qu’au nombre de ces principes figurent la liberté d’association.

[7] Conseil constitutionnel, décision n°71’44 DC du 1 juillet 1971.Dans l’un de ses considérants le conseil constitutionnel déclarait que « considérant qu’au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république et réaffirmés par le préambule de la constitution il y a lieu de rangé le principe de la liberté d’association ;que ce principe est à la base des dispositions générales de la loi  de 1e juillet 1901 relative au contrat d’association ;qu’en vertu de ce principe(liberté d’association)les associations se constituent librement (…) » .

[8] Le conseil d’état a eu à aller dans un sens contraire en estimant que le silence de l’administration peut être une décision implicite d’acceptation.

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